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Diego Galbinski

24/05/2023
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DIEGO GALBINSKI NO EVENTO |”A REFORMA TRIBUTÁRIA E A ECONOMIA DIGITAL”

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Diego Galbinski participará como debatedor do evento “A Reforma Tributária e a Economia a Digital”, promovido pelo Eixo de Reforma Tributária do Grupo de Pesquisas Avançadas em Direito Tributário (GTAx) da PUCRS.

O evento abordará as principais questões e desafios da reforma tributária e economia digital. Além de Diego, participarão do evento Melina Rocha, professora e consultora internacional IXA/IBS, Melissa Castelo, doutora em direito e Presidente da FESDT-RS, Larissa Laks, advogada, mestre e doutora em direito tributário, e Paulo Caliendo, Professor Titular de Direito Tributário da PUC/RS.

O evento será no dia 29 de maio, às 12h, de forma online.

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12/05/2023
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STJ decide que ICMS compõe base de cálculo do IRPJ e da CSLL

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A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizou o julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos, de dois recursos que discutiam a inclusão do ICMS na base de cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e da CSLL. Os ministros fixaram a tese de que imposto estadual compõe a base de cálculo dos tributos federais quando apurados na sistemática do lucro presumido.

Trata-se de uma subsidiária a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, concluída pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2021. Nessa ocasião, os ministros concluíram que o ICMS não pode ser enquadrado como faturamento ou receita bruta por pertencer aos Estados.

Com base nesse entendimento, os contribuintes sustentam que os valores correspondentes ao ICMS nas notas fiscais dos produtos que são repassados pelas empresas aos governos estaduais não podem ser considerados receita bruta e contabilizados para fins de IRPJ e CSLL.

Ao analisar o caso, a relatora, ministra Regina Helena Costa, concluiu que as empresas do lucro presumido devem excluir o ICMS do cálculo do IRPJ e da CSLL, não havendo como se criar um novo conceito de receita.

O ministro Gurgel de Faria apresentou voto divergente, sustentando que a legislação federal determina que o valor do ICMS integra a receita para fins de tributação de IRPJ e CSLL no regime do lucro presumido. Ele foi seguido pelos ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell, Benedito Gonçalves e Assusete Magalhães.

A decisão é aplicável as empresas no regime do lucro presumido que faturem anualmente até R$ 78 milhões.

A equipe do Diego Galbinski Advocacia permanece à disposição para solucionar eventuais dúvidas.

11/05/2023
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Tributação das apostas esportivas será regulada em breve

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Recentemente, o ministro da Fazenda, Fernando Haddad, afirmou que a Medida Provisória que regulamenta as apostas esportivas no Brasil já foi encaminhada para análise da Casa Civil, para posterior assinatura do Presidente da República. A expectativa é de que o texto seja assinado por Lula após sua volta de viagem.

A regulamentação adotada no país tem como embasamento práticas consensuadas de outros países.  No que tange à tributação de apostas, a MP, pelas informações apresentadas pelo Ministério da Fazenda, fará com que as casas de apostas esportivas paguem uma outorga de R$ 30 milhões, que será válida por cinco anos. Elas serão taxadas em 15% do GGR, que é constituído pela diferença entre o volume total de apostas e o valor dos prêmios pagos, além dos outros impostos que incidirão sobre a prestação do serviço, como por exemplo o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) e a PIS/Cofins.

27/04/2023
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(In)validade Jurídica da Proibição do Desconto de Créditos de PIS e COFINS sobre ICMS

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1. Companhia X (“Consulente”) formula consulta a respeito da (in)validade jurídica do art. 1.º da Medida Provisória n. 1.159, de 12 de janeiro de 2023, que acrescentou o inciso III ao § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o inciso III ao § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para proibir o desconto de créditos não cumulativos de Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), calculados em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), que incidiu sobre a operação de aquisição.

1.1    O inciso III do § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o inciso III do § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que foram acrescentados pelo art. 1.º da Medida Provisória n. 1.159, de 12 de janeiro de 2023, dispõem o seguinte:

“Art. 3.º Do valor apurado na forma do art. 2.º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: […] § 2.º Não dará direito a crédito o valor: […] III – do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.”

1.2    Por dispor em sentido contrário, o inciso III do § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o inciso III do § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, (ambos) na redação da Medida Provisória n. 1.159, de 12 de janeiro de 2023, derrogaram o art. 171, II, da Instrução Normativa RFB n. 2.121, de 15 de dezembro de 2022, que prescrevia o seguinte:

“Art. 171. No cálculo do crédito de que trata esta Seção, poderão ser incluídos: […] II – o ICMS incidente na venda pelo fornecedor, ressalvado aquele referido no inciso I do art. 170 (Lei n. 10.637, de 2002, art. 3.º, caput, com redação dada pela Lei n. 12.973, de 2014, art. 54; e Lei n. 10.833, de 2003, art. 3.º, caput, com redação dada pela pela Lei n. 12.973, de 2014, art. 55; e Parecer SEI n. 14.483/2021/ME, de 28 de setembro de 2021, item 60, alínea ‘c’)”.

2. Do nosso ponto de vista, o ponto de partida da resposta à questão formulada pela Consulente é a premissa de que o art. 1.º da Medida Provisória n. 1.159, de 12 de janeiro de 2023, ao acrescentar o inciso III no § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o inciso III no § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, retira o seu fundamento de (in)validade do art. 195, § 12, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988 (CRFB/1988), na redação da Emenda Constitucional n. 42, de 19 de dezembro de 2003, que reserva à lei (em sentido formal) a disciplina da não cumulatividade da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) ([1]).

2.1    Como a estrutura da ordem jurídica é uma construção escalonada de normas supra e infra-ordenadas uma em relação às outras (Stufenbau der Rechtsordnung), dizer que uma norma  “vale” é o mesmo que falar que o seu conteúdo pode ser subsumido no conteúdo de outra norma, isto é, no seu fundamento de validade. A norma que representa o fundamento de validade é designada como norma superior, ao passo que a outra norma, de norma inferior ([2]).

2.2    No caso, a(s) norma(s) inferior(es) é(são) o inciso III do § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o inciso III do § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, (ambos) na redação da Medida Provisória n. 1.159, de 12 de janeiro de 2023, que retira(m) o seu fundamento de (in)validade do art. 195, § 12, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, na redação da Emenda Constitucional n. 42, de 19 de dezembro de 2003 (norma superior).

2.3    Portanto, o art. 1.º da Medida Provisória n. 1.159, de 12 de janeiro de 2023, que acrescentou o inciso III ao § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o inciso III ao § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, é válido, se e somente se o seu conteúdo se subsumir no conteúdo do art. 195, § 12, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, na redação da Emenda Constitucional n. 42, de 19 de dezembro de 2003.

2.4    Caso contrário, não, porque, na hipótese de conflito (antinomia), prevalece o art. 195, § 12, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, na redação da Emenda Constitucional n. 42, de 19 de dezembro de 2003. É o denominado princípio hierárquico (lex superior derrota lei inferiori): quando duas normas que estiverem entre si em uma relação hierárquica contradizerem uma a outra, a norma inferior é inválida, e a norma superior, aplicada ([3]).

3. A partir desta premissa, a (in)validade do art. 1.º da Medida Provisória n. 1.159, de 12 de janeiro de 2023, que acrescentou o inciso III ao § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o inciso III ao § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, é uma questão cuja resposta depende do escrutínio do conteúdo do art. 195, § 12, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988 (CRFB/1988), na redação da Emenda Constitucional n. 42, de 19 de dezembro de 2003.

3.1    Com relação a esta matéria, após (longo) debate doutrinário e jurisprudencial, o eg. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 841.979/PE, firmou a seguinte tese de repercussão geral:

“I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança.” ([4])

3.2    Na ocasião, esta tese de repercussão geral foi justificada pelo eg. Supremo Tribunal Federal (STF), com base numa cadeia argumentativa que extraiu o conteúdo semântico mínimo do princípio da não cumulatividade, previsto pelo art. 195, § 12, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, na redação da Emenda Constitucional n. 42, de 19 de dezembro de 2003, a partir dos julgamentos dos RREE 607.642/RJ, 570.122/RS, 587.108/RS, 1.178.310/RS, 1.043.313/RS, 599.316/SC, 607.109/PR.

3.3    Para o eg. Supremo Tribunal Federal (STF), estas decisões teriam cristalizado o seu entendimento, no sentido de que o art. 195, § 12, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, na redação da Emenda Constitucional n. 42, de 19 de dezembro de 2003, atribuiria a competência de o legislador ordinário “tratar da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, negar créditos em determinadas hipóteses e concedê-los em outras, de forma genérica ou restritiva” ([5]), desde que “respeitados a matriz constitucional das citadas exações, mormente o núcleo de sua materialidade, e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança” ([6]).

3.4    Por esta razão, é que o eg. Supremo Tribunal Federal (STF) já havia decidido que o legislador ordinário poderia proibir o desconto de créditos não cumulativos da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), em relação ao valor de mão de obra paga a pessoa física  (Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, Art. 3.º, § 2.º, I; Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, Art. 3.º, § 2.º, II). Quando não verificada a cumulatividade, ou seja, “o efeito cascata da tributação” ([7]), o eg. Supremo Tribunal Federal (STF) entendera que a proibição do desconto de créditos não cumulativos da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) “não afronta o conteúdo mínimo da não cumulatividade predisposto no art. 195, § 12, da CF“([8]).

4. Salvo melhor juízo, é este também o caso do art. 1.º da Medida Provisória n. 1.159, de 12 de janeiro de 2023, que acrescentou o inciso III ao § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o inciso III ao § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para proibir o desconto de créditos não cumulativos de Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), calculados em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), que incidiu sobre a operação de aquisição.

4.1    Isso porque a Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e a  a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) também não incidem sobre o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), devido à tese de repercussão geral firmada pelo eg. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 574.706/PR: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS“ ([9]). 

4.2    Por isso, além de acrescentar o inciso XIV ao § 3.º do art. 1.º da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2022, e o inciso XIII ao § 3.º do art. 1.º da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para excluir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), o art. 1.º da Medida Provisória n. 1.159, de 12 de janeiro de 2023 acrescentou o inciso III ao § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o inciso III ao § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para proibir o desconto de créditos não cumulativos de Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), calculados em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), que incidiu sobre a operação de aquisição.

4.3    É que, no caso, igualmente não é verificada a cumulatividade, isto é, “o efeito cascata da tributação“, a que o princípio da não-cumulatividade, previsto pelo art. 195, § 12, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, na redação da Emenda Constitucional n. 42, de 19 de dezembro de 2003, visa evitar. Como “o núcleo da não cumulatividade do PIS/Cofins, por si só, é incapaz de autorizar, a favor do contribuinte, crédito que decorra de gasto […] não onerado com PIS/Cofins“, não existe “nesse tipo de gasto da pessoa jurídica (que, em geral, é repercutido nos preços dos bens vendidos e dos serviços prestados e, ao fim, na receita da pessoa jurídica) efeito cascata da tributação que a não cumulatividade busca afastar” ([10]).

4.4    Portanto, a exemplo da proibição dos descontos de créditos não cumulativos de Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), em relação ao valor da mão de obra paga a pessoa física, prevista pelo art. 3.º, § 2.º, I, da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e pelo art. 3.º, § 2.º, II, da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o art. 1.º da Medida Provisória n. 1.159, de 12 de janeiro de 2023, que acrescentou o inciso III ao § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o inciso III ao § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para proibir o desconto de créditos não cumulativos de Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), calculados em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), que incidiu sobre a operação de aquisição, é compatível “com o núcleo da materialidade do PIS e da COFINS, bem como com os princípios da razoabilidade, isonomia e da livre concorrência” ([11]).

5. Ante ao exposto, é válido o art. 1.º da Medida Provisória n. 1.159, de 12 de janeiro de 2023, que acrescentou o inciso III ao § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o inciso III ao § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para proibir o desconto de créditos não cumulativos de Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), calculados em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), que incidiu sobre a operação de aquisição.

5.1    Do nosso ponto de vista, a validade do art. 1.º da Medida Provisória n. 1.159, de 12 de janeiro de 2023, ao acrescentar o inciso III no § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o inciso III no § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, decorre da sua subsunção ao art. 195, § 12, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988 (CRFB/1988), na redação da Emenda Constitucional n. 42, de 19 de dezembro de 2003, que reserva à lei (em sentido formal) a disciplina da não cumulatividade da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

5.2    Conforme o eg. Supremo Tribunal Federal (STF), o conteúdo semântico mínimo do princípio da não cumulatividade, previsto pelo art. 195, § 12, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, atribuiria a competência de o legislador ordinário “tratar da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, negar créditos em determinadas hipóteses e concedê-los em outras, de forma genérica ou restritiva” ([12]), desde que “respeitados a matriz constitucional das citadas exações, mormente o núcleo de sua materialidade, e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança” ([13]). 

5.3    Por isso, o eg. Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o legislador ordinário poderia proibir o desconto de créditos não cumulativos da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), por exemplo, em relação ao valor de mão de obra paga a pessoa física  (Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, Art. 3.º, § 2.º, I; Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, Art. 3.º, § 2.º, II). Quando não verificada a cumulatividade, ou seja, “o efeito cascata da tributação” ([14]), o eg. Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que a proibição do desconto de créditos não cumulativos da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) “não afronta o conteúdo mínimo da não cumulatividade predisposto no art. 195, § 12, da CF“([15]).   

5.4    É este também, a nosso ver, o caso do art. 1.º da Medida Provisória n. 1.159, de 12 de janeiro de 2023, que acrescentou o inciso III ao § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o inciso III ao § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para proibir o desconto de créditos não cumulativos de Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), calculados em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), que incidiu sobre a operação de aquisição.

5.5    É que, nesta situação, igualmente não é verificada a cumulatividade, isto é, “o efeito cascata da tributação“, a que o princípio da não-cumulatividade, previsto pelo art. 195, § 12, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, na redação da Emenda Constitucional n. 42, de 19 de dezembro de 2003, visa evitar. Como “o núcleo da não cumulatividade do PIS/Cofins, por si só, é incapaz de autorizar, a favor do contribuinte, crédito que decorra de gasto […] não onerado com PIS/Cofins“, não existe “nesse tipo de gasto da pessoa jurídica (que, em geral, é repercutido nos preços dos bens vendidos e dos serviços prestados e, ao fim, na receita da pessoa jurídica) efeito cascata da tributação que a não cumulatividade busca afastar” ([16]).

5.6    Portanto, a exemplo da proibição dos descontos de créditos não cumulativos de Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), em relação ao valor da mão de obra paga a pessoa física, prevista pelo art. 3.º, § 2.º, I, da Lei n. 10.637/2002, e pelo art. 3.º, § 2.º, II, da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003,  o art. 1.º da Medida Provisória n. 1.159, de 12 de janeiro de 2023, que acrescentou o inciso III ao § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o inciso III ao § 2.º do art. 3.º da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para proibir o desconto de créditos não cumulativos de Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), calculados em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), que incidiu sobre a operação de aquisição, é compatível “com o núcleo da materialidade do PIS e da COFINS, bem como com os princípios da razoabilidade, isonomia e da livre concorrência” ([17]).

S.m.j., é o parecer.

([1])      “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: […] § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.”

([2])      Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 215-217.

([3])      Guastini, Riccardo. Interpretare e Argomentare. Milano: Giuffré, 2011. p. 113-114.

([4])      RE 841.979/PE, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, mv, j. 28/11/2022, DJe 09/02/2023.

([5])      RE 841.979/PE, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, mv, j. 28/11/2022, DJe 09/02/2023.

([6])      RE 841.979/PE, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, mv, j. 28/11/2022, DJe 09/02/2023.

([7])      RE 841.979/PE, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, mv, j. 28/11/2022, DJe 09/02/2023.

([8])      RE 841.979/PE, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, mv, j. 28/11/2022, DJe 09/02/2023.

([9])      RE 574.706/PR, STF, Tribunal Pleno, Rel.ª Min.ª Carmen Lúcia, mv, j. 15.03.2017, DJe 29.09.2017.

([10])    RE 607.642/RJ, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, mv, j. 29/06/2020, DJe 09/11/2020.

([11])    RE 841.979/PE, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, mv, j. 28/11/2022, DJe 09/02/2023.

([12])    RE 841.979/PE, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, mv, j. 28/11/2022, DJe 09/02/2023.

([13])    RE 841.979/PE, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, mv, j. 28/11/2022, DJe 09/02/2023.

([14])    RE 841.979/PE, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, mv, j. 28/11/2022, DJe 09/02/2023.

([15])    RE 841.979/PE, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, mv, j. 28/11/2022, DJe 09/02/2023.

([16])         RE 607.642/RJ, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, mv, j. 29/06/2020, DJe 09/11/2020.

([17])         RE 841.979/PE, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, mv, j. 28/11/2022, DJe 09/02/2023.

26/04/2023
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Carf afasta imposição de multa isolada de 50%

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Recentemente, a 1ª Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) afastou, por unanimidade, a multa isolada de 50% sobre o valor do crédito tributário objeto de compensação não homologada da empresa Albatroz Segurança e Vigilância.

Os conselheiros fundamentaram a decisão com base no entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE nº 796.939 (Tema 736), de inconstitucionalidade da penalidade prevista no artigo 74, parágrafo 17, da Lei 9.430/96.

Ao analisar os autos, o relator, conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, concluiu que o caso se adequa à hipótese prevista no artigo 62 do regimento interno. Em síntese, o referido artigo determina que os membros do Conselho não podem afastar a aplicação de lei ou decreto sob o fundamento de inconstitucionalidade, exceto se o Supremo Tribunal Federal já tiver declarado tal norma inconstitucional em decisão definitiva plenária.

O relator foi seguido pelos demais conselheiros, que entenderam que não seria necessário aguardar o trânsito em julgado da decisão para a referida empresa, uma vez que isso configuraria uma causa impeditiva para o reconhecimento de um direito que já foi confirmado pelo STF.

18/04/2023
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CARF autoriza pagamento reduzido de IRPJ e CSLL para clínica médica

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Recentemente, a 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) decidiu, por unanimidade, pelo cancelamento de duas autuações fiscais de uma clínica médica pelo pagamento reduzido de Imposto de Renda (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

O caso debatia a aplicação da Lei nº 9.249/95, que estabelece os percentuais a serem utilizados para a base de cálculo do IRPJ. Essa lei fixa um percentual de 8% sobre a receita bruta auferida mensalmente, e um percentual de 32% para a atividade de prestação de serviços em geral, apresentando algumas exceções. Dentre essas exceções estão os serviços hospitalares, patologia clínica, serviços de auxílio diagnóstico e terapia, entre outros serviços, desde que a prestadora de serviços esteja organizada como uma sociedade empresária e atenda às disposições da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).

Para autuar a clínica médica, a Receita Federal argumentou que a mesma não era uma sociedade empresária, o que significaria que não teria direito à utilização do percentual de 8%. A Receita exigiu R$ 424,8 mil de IRPJ e de R$ 149 mil de CSLL, além de multa de ofício de 75% e juros de mora.

No entanto, ao analisar o caso, a 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF cancelou a autuação fiscal, entendendo que o fato de a pessoa jurídica se formalizar como sociedade simples não afasta a natureza da sociedade empresária, desde que atendido o requisito da Lei nº 9.249/95. A Fazenda recorreu à Câmara Superior, mas o recurso foi negado e a validade do pagamento reduzido foi confirmada.

17/04/2023
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CARF autoriza utilização de imposto compensado no exterior para compensação no Brasil

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A 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) concluiu, por 6 votos a 2, que os contribuintes podem utilizar o imposto objeto de compensação no exterior para realizar compensação no Brasil, desde que comprovado que a compensação ocorreu de acordo com as normas do país estrangeiro.
Em síntese, o caso foi levado ao Conselho após o contribuinte compor saldo negativo de IRPJ com imposto pago no exterior em exercícios anteriores, solicitando a compensação de débitos no Brasil com imposto compensado por empresa coligada no exterior.

Ao analisar o tema, a Câmara Superior conheceu a discussão sobre a possibilidade de usar o imposto objeto de compensação no exterior em pedido de compensação realizado no Brasil. O conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, relator do recurso, deu parcial provimento para permitir a compensação de parte do crédito pleiteado.

A conselheira Edeli Bessa apresentou voto divergente, sustentando que o pedido de compensação foi negado sem a devida análise da documentação apresentada. Por este motivo, determinou que o processo fosse remetido à Delegacia da Receita (DRJ) para análise da documentação sobre a compensação ocorrida. A conselheira foi seguida pela maioria.
04/04/2023
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Empresa não precisa fazer retificação prévia da GFIP para compensar crédito

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Uma vez que a retificação prévia da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia de Serviço (GFIP) é uma obrigação acessória, negar o direito a um crédito apenas pelo descumprimento dessa obrigação violaria o princípio da verdade material.

Com esse entendimento, a juíza Sílvia Figueiredo Marques, da 26ª Vara Cível Federal de São Paulo, decidiu que uma empresa tem o direito de compensar os créditos decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado independentemente da prévia retificação da GFIP em que a obrigação foi declarada.

A empresa, que atua com prestação de serviços, ajuizou uma ação ordinária com o argumento de que, ao longo do ano de 2018, declarou a compensação dos débitos de contribuições previdenciárias patronais com créditos decorrentes de decisão judicial transitada em julgado.

Apesar do reconhecimento da existência do crédito, no valor de R$ 92.290,84, a Receita Federal não homologou o pedido de compensação com o argumento de que não houve a retificação prévia das GFIPs.

Contudo, não há na legislação nenhuma determinação que prescreva a necessidade de retificação prévia de GFIP como condição de compensação de crédito.

Assim, a juíza Sílvia Marques decidiu pela desnecessidade de retificação prévia da GFIP para a compensação. A magistrada julgou procedente a ação, extinguindo o feito com resolução do mérito, para declarar o direito da empresa de compensar os créditos decorrentes das decisões judiciais transitadas em julgado.

O escritório Diego Galbinski Advocacia atuou em defesa da empresa.

Processo 5029239-06.2022.4.03.6100

Publicado em Conjur.

31/03/2023
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Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). Local da Prestação do Serviço. Elaboração do Plano Diretor de Manejo de Águas Pluviais de Caçador/SC

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Por Diego Galbinski

  1. Fundação X, na pessoa da sua Gerente Administrativa, Sr.ª Y, formula consulta a respeito do local da prestação do serviço, relativo à elaboração do Plano Diretor de Manejo de Águas Pluviais de Caçador/SC, que constitui o objeto do contrato que entre si celebraram Município de Caçador/SC, Universidade W e Fundação X (“Consulente”), em 15 de dezembro de 2022 (“contrato”).

1.1              Na formulação da consulta, a Consulente relata que o Município de Caçador/SC, ao pagar a verba de mobilização, no valor de R$ […], prevista pela cláusula 3.1.1. do contrato, reteve o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), com base no art. 24-B, caput, do Código Tributário do Município de Caçador/SC, que dispõe o seguinte: “Art. 24-B Haverá retenção obrigatória  do ISSQN na fonte sempre que o tomador dos serviços for o Município de Caçador“.

1.2              No entanto, a Consulente informa que não tem estabelecimento localizado no Município de Caçador/SC. Por isso, entende que o serviço seja prestado no local do seu domicílio, isso é, no Município de Porto Alegre. Daí que o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) também seja devido para o Município de Porto Alegre/RS.

  1. Do nosso ponto de vista, a incidência e aplicação do art. 24-B, caput, do Código Tributário do Município de Caçador/SC, que dá fundamento à retenção do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), por parte do Município de Caçador/SC, pressupõe que os serviços sejam efetivamente prestados no Município de Caçador/SC.

2.1              Caso contrário, o art.  24-B, caput, do Código de Tributário do Município de Caçador/SC deixaria de encontrar fundamento de validade no art. 3.º, caput, da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, que prescreve o seguinte: “Art. 3.º O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador“.

2.2              Ora, no conflito (antinomia) entre o art. 3.º, caput, da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, de um lado, e o art. 24-B, caput, do Código Tributário do Município de Caçador/SC, de outro, não há dúvida que prevalece o art. 3.º, caput, da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, eis que o art. 146, III, ‘a’, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, reserva, expressamente, à lei complementar a “definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes” (grifou-se).

2.3              No que diz respeito ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), o art. 3.º, caput, da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, define não apenas o aspecto ou critério espacial (“O serviço considera-se prestado […] no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador“), mas também o aspecto ou critério pessoal, nomeadamente o sujeito ativo (credor) (“considera-se […] o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador“), que são elementos do fato gerador (da obrigação tributária) ([1]).

2.4              Portanto, no caso de conflito (antinomia), o art. 3.º, caput, da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003 (“Art. 3.º O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador“), prevalece sobre o art. 24-B, caput, do Código Tributário do Município de Caçador/SC (“Art. 24-B Haverá retenção obrigatória  do ISSQN na fonte sempre que o tomador dos serviços for o Município de Caçador“), conforme o art. 146, III, ‘a’, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988 (“Art. 146. Cabe à lei complementar: […] III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes“).

2.5            Isso porque, quando uma norma que invade a competência reservada à outra, como o art. 24-B, caput, do Código Tributário do Município de Caçador/SC — ensina, por exemplo, Guastini — “a norma que provém da fonte competente deve ser aplicada“, isso é, o art. 3.º, caput, da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003. Para o jurista italiano, “Quanto à norma proveniente da fonte incompetente“, ou seja, o art. 24-B, caput, do Município de Caçador/SC,  “essa é inválida” ([2]).

  1. Com base em tais considerações, a col. 1.ª Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o REsp 1.171.121-SP, decidido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (CPC), também chegou às seguintes conclusões:

3.1              O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) é devido no local do estabelecimento prestador; ou

3.2              Na falta de estabelecimento, o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) é devido no local do domicílio do prestador ([3]).

3.3              Conforme a col. 1.ª Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ), o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), apenas não é devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, no local do domicílio do prestador, se e somente se na presença de uma das hipóteses previstas pelos incisos I a XXV do art. 3.º da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003 ([4]). Nesses casos, o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) é devido nos locais indicados pelos incisos I a XXV do art. 3.º da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, respectivamente ([5]).

  1. Porém, o objeto do contrato é a prestação do serviço de elaboração do Plano Diretor de Manejo de Águas Pluviais de Caçador/SC, que se subsume ao tipo (de serviço) definido pelo item 7.03 da Lista Anexa da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003 (“7.03 – Elaboração de planos diretores, estudos de viabilidade, estudos organizacionais e outros, relacionados com obras e serviços de engenharia; elaboração de anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos para trabalhos de engenharia.”)

4.1              Como se pode perceber, o tipo (de serviço) definido pelo item 7.03 da Lista Anexa da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, isso, é, “Elaboração de planos diretores, estudos de viabilidade, estudos organizacionais e outros, relacionados com obras e serviços de engenharia; elaboração de anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos para trabalhos de engenharia“, não é uma das hipóteses previstas pelos incisos I a XXV do art. 3.º da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003.

4.2              Portanto, é considerado prestado o serviço de elaboração do Plano Diretor de Manejo de Águas Pluviais de Caçador/SC, e o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador (Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, Art. 3.º, caput).

4.3              Conforme foi exposto pela Consulente, ela não tem estabelecimento localizado no Município de Caçador/SC. Logo, o serviço é considerado prestado no local do seu domicílio, ou seja, no Município de Porto Alegre. Consequentemente, o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) também é considerado devido no Município de Porto Alegre.

  1. Não chegamos a outra conclusão, se levarmos em consideração o fato de que a Consulente, quando recebeu a verba de mobilização, no valor de R$ […], prevista pela cláusula 3.1.1. do contrato, emitiu nota fiscal de serviço, com a descrição do tipo (de serviço) definido pelo item 2.01 da Lista de Serviços Anexa da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003 (“2.01. Serviços de pesquisas e desenvolvimento de qualquer natureza“).

5.1              A exemplo do tipo (de serviço) definido pelo item 7.03 da Lista Anexa da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, o  tipo (de serviço) definido pelo item 2.01 da Lista de Serviços Anexa da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, ou seja, “2.01. Serviços de pesquisas e desenvolvimento de qualquer natureza“,  não é uma das hipóteses previstas pelos incisos I a XXV do art. 3.º da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003.

5.2              Então, também é aplicável o art. 3.º, caput, da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, de modo que são igualmente considerados prestados os serviços de pesquisas e desenvolvimento de qualquer natureza, e o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), devido, no Município de Porto Alegre.

  1. Ante ao exposto, o Município de Caçador/SC não pode reter o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), por ocasião do pagamento do preço do serviço de elaboração do Plano Diretor de Manejo de Águas Pluviais de Caçador/SC, que constitui o objeto do contrato que entre si celebraram Município de Caçador/SC, Universidade W e Fundação X, em 15 de dezembro de 2022.

6.1              Do nosso ponto de vista, a incidência e aplicação do art. 24-B, caput, do Código Tributário do Município de Caçador/SC, que dá fundamento à retenção do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), por parte do Município de Caçador/SC, pressupõe que os serviços sejam efetivamente prestados no Município de Caçador/SC. Caso contrário, o art. 24-B, caput, do Código Tributário do Município de Caçador/SC deixaria de encontrar fundamento de validade no art. 3.º, caput, da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, que prescreve o seguinte: “Art. 3.º O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador“.

6.2              No conflito (antinomia) entre o art. 3.º, caput, da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, de um lado, e o art. 24-B, caput, do Código Tributário do Município de Caçador/SC, de outro, não há dúvida que prevalece o art. 3.º, caput, da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, eis que o art. 146, III, ‘a’, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, reserva, expressamente, à lei complementar a “definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes” (grifou-se).

6.3              Conforme o art. 3.º, caput, da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, é considerado prestado o serviço de elaboração do Plano Diretor de Manejo de Águas Pluviais de Caçador/SC, e o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), devido, no Município de Porto Alegre/RS.

6.4              Não chegamos a outra conclusão, se levarmos em consideração o fato de que a Consulente, quando recebeu a verba de mobilização, no valor de […], prevista pela cláusula 3.1.1. do contrato, emitiu nota fiscal de serviço, com a descrição do tipo (de serviço) definido pelo item 2.01 da Lista de Serviços Anexa da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003 (“2.01. Serviços de pesquisas e desenvolvimento de qualquer natureza“).

6.5              Nesse caso, também é aplicável o art. 3.º, caput, da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, de modo que igualmente são considerados prestados os serviços de pesquisas e desenvolvimento de qualquer natureza, e o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), devido, no Município de Porto Alegre.

6.6              Caso o Município de Caçador/SC mantenha o seu entendimento a respeito da questão consultada, recomendamos que a Consulente impetre mandado de segurança, a fim de que o Município de Caçador/SC seja proibido de reter o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), por ocasião do pagamento do preço do serviço de elaboração do Plano Diretor de Manejo de Águas Pluviais de Caçador/SC, conforme o art. 3.º, caput, da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003.

([1])              CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 236.

([2])             Guastini, Riccardo. Interpretare e Argomentare. Milano: Giuffré, 2011, p. 114, tradução livre.

([3])           REsp 1.117.121-SP, STJ, S1, Rel.ª Min.ª Eliana Calmon, vu, j. 14/10/2009, DJe 29/10/2009.

([4])           REsp 1.117.121-SP, STJ, S1, Rel.ª Min.ª Eliana Calmon, vu, j. 14/10/2009, DJe 29/10/2009.

([5])             “Art. 3.º O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1.º do art. 1o desta Lei Complementar; II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa; III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa; V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa; VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa; VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa; VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa; IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa; X – (Vetado);  XI – (Vetado); XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa;  XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte, descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas para quaisquer fins e por quaisquer meios; XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa; XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa;XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa; XVI – dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa; XVI – dos bens, dos semoventes ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa; XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa; XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa; XIX – do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa; XIX – do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo item 16 da lista anexa;  XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa; XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa; XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa; XXIII – do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 4.22, 4.23 e 5.09; XXIV – do domicílio do tomador do serviço no caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de crédito ou débito e demais descritos no subitem 15.01; XXV – do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 10.04 e 15.09. XXV – do domicílio do tomador do serviço do subitem 15.09.”

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