Câmara dos Deputados aprova adiamento de prazo de declaração para julho

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O Senado Federal aprovou projeto de lei que previa a prorrogação do prazo da entrega da declaração do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF). O texto, que adiou para 31 de julho a entrega da declaração, sofreu mudanças no Senado, motivo pelo qual precisará passar por nova análise na Câmara dos Deputados.

Resumidamente, foi acrescentado um trecho permitindo que, se faltarem valores a serem pagos, estes poderão ser repassados em parcelas iguais consecutivas.

Com o novo texto, o cronograma de restituições não mudará, sendo o 1º lote entregue em 31 de maio. O texto ainda autoriza o pagamento da cota única ou das cotas vencidas até 31 de julho, sem acréscimo de juros ou penalidade de qualquer natureza.

STF julga o fim do voto de qualidade em empates nos julgamentos do CARF

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O STF começa a julgar na próxima sexta-feira, 2, ações que questionam o fim do voto de qualidade em empates ocorridos nos julgamentos do Carf, e a permissão de que a demanda seja resolvida favoravelmente ao contribuinte. O julgamento ocorre em plenário virtual e tem data prevista para término no dia 9.

As ações foram ajuizadas pelo procurador-Geral da República, Augusto Aras, pelo PSB – Partido Socialista Brasileiro e pela Anfip – Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil.

Entenda

O Carf integra o ministério da Economia e é responsável pelo julgamento administrativo de segunda instância do contencioso administrativo fiscal na esfera Federal. As turmas do Carf são compostas paritariamente por representantes dos contribuintes e da Fazenda Pública, reservada à representante desta última a função de presidente.

Pela regra anterior (artigo 25, parágrafo 9º, do decreto 70.235/72), o voto de desempate era proferido pelo presidente da turma julgadora. O fim do voto de qualidade, foi incluído pela MP 899/19, que deu origem à lei 13.988/20. Com a suspensão, ficou determinado que, na hipótese de empate, o resultado deve ser favorável ao contribuinte.

O fim do voto, no entanto, não constava no texto original e foi incluído por emenda parlamentar na tramitação do projeto de lei de conversão da MP.

Fundamentos

Na ADIn 6.399, Augusto Aras assinala que houve vício no processo legislativo em razão da inserção de matéria de iniciativa reservada e sem pertinência temática com o texto originário por meio de emenda parlamentar.

Aras alegou ainda que a Constituição Federal reservou ao presidente da República a disciplina da organização e do funcionamento dos órgãos da Administração Pública.

O PSB, na ADIn 6.403, afirma que a mudança implicará a alteração da própria natureza do Carf, que passará a ter caráter eminentemente privado, pois os representantes dos contribuintes, indicados por entidades privadas, passam a ter poder decisório soberano.

O partido argumenta que a alteração resultará numa perda de arrecadação aos cofres públicos de cerca de R$ 60 bilhões por ano e que, entre 2017 e 2020, mais de R$ 110 bilhões tornaram a integrar a carta de créditos tributários da União em decorrência da utilização do voto de qualidade.

Já a Anfip, na ADIn 6.415, aponta violação ao princípio democrático e ao devido processo legislativo, pois a alteração resultou de emenda parlamentar apresentada após a emissão de parecer pela Comissão Mista e não tem qualquer relação com a medida provisória que lhe deu origem. A associação ressalta ainda violação ao princípio constitucional implícito da prevalência do interesse público sobre o privado.

As ações serão julgadas em conjunto e o relator é o ministro Marco Aurélio.

Parecer. Tributação do Software de Prateleira (<>).

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No presente parecer, responderemos à consulta formulada por Software X Ltda. (>>Consulente<<) sobre os efeitos jurídicos da decisão proferida pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 5.659/MG ([1]) e 1.945/MT ([2]).

A Consulente é sociedade empresária, organizada sob a forma das sociedades limitadas, que exerce atividades econômicas, relativas ao desenvolvimento, fabricação e comercialização de programas de computador, produzidos de forma uniforme e disponibilizados, no mercado, para qualquer interessado, sob a forma de download, isto é, softwares de prateleira (>>off the shelf software<<).

Com base na jurisprudência sobre a matéria, tanto do STF ([3]) quanto do STJ ([4]), segundo a qual apenas >>os programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma personalizada, geram incidência de tributo do ISS<< ([5]), tributa o software de prateleira (>>off the shelf software<<) como mercadoria, sujeita ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Porém, no Estado do Rio Grande do Sul, as operações de saída de software de prateleira (>>off the shelf software<<)  praticadas pela Consulente constituem hipótese de não-incidência (isenção) de ICMS ([6]). Na prática de operações de saída interestaduais de software de prateleira (>>off the shelf software<<) destinadas para não contribuintes do ICMS, a Consulente recolhe o diferencial de alíquota (DIFAL) ([7]).

Além disso, a Consulente opta pelo regime de tributação do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre Líquido Líquido (CSLL) com base no lucro presumido, aplicando os percentuais de presunção de 8% (oito por cento) ([8]) e de 12% (doze por cento) ([9]), respectivamente, sobre a receita bruta de venda do software de prateleira (>>off the shelf software<<), conforme a Solução de Consulta Disit/SRRF05 n. 5.001, de 27 de janeiro de 2020 ([10]).

Sendo assim, pergunta o seguinte:

(i)  Quando a Consulente deverá passar a recolher o Imposto sobre Serviços (ISS) sobre a receita bruta de venda de software de prateleira (>>off the shelf software<<), de acordo com a decisão do Tribunal Pleno do STF? Além disso, o Município de Porto Alegre poderá cobrar retroativamente o ISS, com relação aos fatos geradores ocorridos nos últimos 5 (cinco) anos?

(ii) Dada a qualificação jurídica do software de prateleira (>>off the shelf software<<) como prestação de serviço pela decisão do Tribunal Pleno do STF, a Consulente deverá passar a aplicar o percentual de presunção de 32% (trinta e dois por cento) sobre a receita bruta de venda de software de prateleira (>>off the shelf software<<) para a apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no regime de tributação com base no lucro presumido?

 

I.

Em 24 de fevereiro de 2021, o Tribunal Pleno do STF concluiu o julgamento da ADI n. 5.659/MG e n. 1.945/MT, no sentido de que incide apenas ISS sobre a receita bruta de venda de programas de computador (<<software>>), seja padronizado, seja personalizado, nos termos do item 1.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003.

Com relação à modulação dos efeitos, o Tribunal Pleno do STF decidiu, por maioria, o seguinte:

>>Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, atribuindo eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. […].<< ([11]) (grifou-se)

Portanto, visto que a Consulente não recolheu ICMS sobre operações de software, por se tratar de hipótese de não-incidência (isenção), o Município de Porto Alegre poderá cobrar retroativamente o ISS, relativo aos fatos geradores ocorridos nos último 5 (cinco) anos, acrescido de juros de mora ([12]), e multa de 75% (setenta e cinco por cento) ([13]). No caso de pagamento espontâneo, para elidir a multa de mora (10%), a Consulente poderá formalizar denúncia espontânea, consistente na apresentação da declaração, acompanhada pelo pagamento do tributo devido, acrescido dos juros de mora, antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, conforme o art. 138 do Código Tributário Nacional (CTN) ([14]).

No que diz respeito às operações interestaduais para destinatários não contribuintes do ICMS, nas quais a Consulente recolheu o DIFAL, de acordo com a decisão do STF, ela não poderá pleitear sua restituição. Por outro lado, o Município de Porto Alegre não poderá cobrar retroativamente o ISS, com relação aos fatos geradores ocorridos nos últimos 5 (cinco) anos.

Quanto ao DIFAL, em 24 de fevereiro de 2021, o Tribunal Pleno do STF, no julgamento conjunto do RE n. 128.701-9/DF ([15]), com repercussão geral (Tema 1093), e da ADI n. 5469/DF ([16]), declarou inconstitucional sua exigência nas vendas interestaduais a consumidor final não contribuinte do ICMS, em razão da ausência de lei complementar. Na ocasião, o Tribunal Pleno do STF fixou a seguinte tese: >>A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.<<

No entanto, o Tribunal Pleno do STF também modulou os efeitos da decisão, de sorte que apenas terão direito à restituição do DIFAL pago indevidamente os contribuintes que ingressaram com ações judiciais até a data do julgamento (24/02/2021). Nos demais casos, a decisão produzirá efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento. Como a Consulente não ingressou com a respectiva medida judicial, até 24 de fevereiro de 2021, não poderá requerer a restituição dos pagamentos indevidos, a título de DIFAL.

 

II.

Apesar disso, diante da publicação apenas da ata de julgamento, não foi possível verificar, até o momento, se o Tribunal Pleno do STF enfrentou, ao modular os efeitos da decisão sobre o software, a aplicação do princípio da anterioridade e do art. 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).

Explica-se.

Da decisão proferida pelo Tribunal Pleno do STF, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, ou seja, no exercício do controle concentrado de constitucionalidade das leis e dos normativos do Poder Público, é veiculada uma norma geral e abstrata, que deve ser aplicada, com eficácia vinculante, pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela Administração Pública Direta e Indireta, nas esferas federal, estadual e municipal ([17]).

Todavia, no âmbito do direito tributário, as normas que instituem ou aumentem tributos devem ser aplicadas com respeito ao princípio da anterioridade, que consiste na garantia assegurada ao contribuinte de conhecimento antecipado da lei tributária mais gravosa ([18]). Há duas normas de anterioridade tributária:

(i)  anterioridade de exercício, prevista pelo art. 150, III, ‘b’, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988), que proíbe a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

e

(ii) anterioridade nonagesimal, prevista pelo art. 150, III, ‘c’,da CRFB/1988, que proíbe a cobrança de tributos, antes de 90 (noventa) dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Com relação à matéria, o CTN, no seu art. 104, dispõe o seguinte:

>>Art. 104. Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda:

I – que instituem ou majoram tais impostos;

II – que definem novas hipóteses de incidência;

III – que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de maneira mais favorável ao contribuinte, e observado o disposto no artigo 178<<.

Em outras palavras, uma nova norma tributária que implique a instituição ou aumento de tributos deve respeitar a anterioridade de exercício (lei publicada num ano-calendário só pode incidir a partir do ano-calendário seguinte), além do decurso de, no mínimo, 90 (noventa) dias da sua publicação (por exemplo, se a lei é publicada em 31 de dezembro, poderá incidir apenas sobre os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de abril do ano seguinte).

O STF já decidiu, no julgamento da ADI 939/DF ([19]), que o >>princípio da anterioridade da lei tributária, além de constituir limitação ao poder impositivo do Estado, representa um dos direitos fundamentais mais relevantes outorgados pela Carta da República ao universo dos contribuintes<<, constituindo cláusula pétrea que não pode ser alterada sequer por emenda constitucional. De fato, a anterioridade visa à promoção não apenas da previsibilidade ou não-surpresa, mas também  do conhecimento antecipado por tempo suficiente. A respeito, ensina Ávila:

>>em vez de previsibilidade, a segurança jurídica exige a realização de um estado de calculabilidade. Calculabilidade significa a capacidade de o cidadão antecipar as consequências alternativas atribuíveis pelo Direito a fatos ou a atos, comissos ou omissos, próprios ou alheios, de modo que a consequência efetivamente aplicada no futuro situe-se dentro daquelas alternativas reduzidas e antecipadas no presente<<. ([20])

No caso, a norma geral e abstrata, veiculada pela decisão proferida pelo Tribunal Pleno do STF, que passou a qualificar as operações com software de prateleira (>>off the shelf software<<) como prestação de serviço, implicou o aumento de tributo, por constituir, até então, hipótese de não-incidência (isenção) do ICMS. Isso porque, em tese, a partir da decisão do Tribunal Pleno do STF,  a receita bruta de venda de software de prateleira (>>off the shelf software<<) auferida pela Consulente deverá ser tributada pelo ISS à alíquota de 2% (dois por cento) no Município de Porto Alegre ([21]).

Se isso não bastar, o art. 24 da LINDB ([22]) tamabém proíbe que a norma geral e abstrata veiculada pela decisão do Tribunal Pleno do STF retroaja sobre os fatos geradores ocorridos anteriormente, na medida em que ela representa uma alteração posterior ou ex post facto de orientações gerais do comportamento do contribuinte, com base em <<interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público>>.

Por isso, a produção dos efeitos da decisão do Tribunal Pleno do STF deve levar em consideração as especificidades do caso concreto, a fim de verificar a adequação do comportamento do contribuinte à posição jurisprudencial contemporânea à ocorrência dos fatos geradores. Conforme foi exposto alhures, a Consulente se pautou na jurisprudência, até então, sobre a matéria, tanto do STF ([23]) quanto do STJ ([24]), segundo a qual apenas >>os programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma personalizada, geram incidência de tributo do ISS>> ([25]), sujeitando o software de prateleira (>>off the shelf software<<) ao ICMS.  Sendo assim, caso a decisão do Tribunal Pleno do STF não tenha apreciado a aplicação do princípio da anterioridade e do art. 24 da LINDB, entendemos que a Consulente poderá impetrar mandado de segurança, a fim de que seja assegurado o direito líquido e certo de recolher o ISS  apenas sobre os fatos geradores ocorridos a de 1º de janeiro de 2022.

 

III.

Com relação ao IRPJ e CSLL, no regime de tributação com base no lucro presumido, a Solução de Consulta SRRF05/Disit n. 5.001, de 27 de janeiro de 2020, havia firmado, até então, o entendimento da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), no seguinte sentido:

>>Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ. LUCRO PRESUMIDO. SOFTWARE. PROGRAMAS DE COMPUTADOR. SUPORTE TÉCNICO. PERCENTUAL PRESUNÇÃO.

A venda (desenvolvimento e edição) de softwares prontos para o uso (standard ou de prateleira), mesmo quando realizadas atualizações periódicas, classifica-se como venda de mercadoria e os percentuais para a determinação da base de cálculo do IRPJ apurado com base no lucro presumido é de 8% sobre a receita bruta.

A venda (desenvolvimento) de softwares por encomenda classifica-se como prestação de serviço e o percentual para determinação da base de cálculo do IRPJ apurado com base no lucro presumido é de 32% sobre a receita bruta.

A venda de softwares adaptados (customized), desde que representem meros ajustes no programa e não sejam significativos, de modo a não caracterizar o desenvolvimento de uma nova versão de um programa, configura venda de mercadoria e os percentuais para a determinação da base de cálculo do IRPJ apurado com base no lucro presumido é de 8% sobre a receita bruta.

A venda de softwares adaptados (customized), quando as adaptações forem significativas, representando o próprio desenvolvimento de um programa aderente às necessidades do cliente, configura prestação de serviços e o percentual para determinação da base de cálculo do IRPJ apurado com base no lucro presumido é de 32% sobre a receita bruta.

Caso a consulente desempenhe concomitantemente mais de uma atividade, o percentual de presunção correspondente deve ser aplicado sobre o valor da receita bruta auferida em cada atividade.

O suporte técnico oferecido aos usuários de programas de computador destinado ao seu adequado funcionamento configura uma prestação de serviço, sendo irrelevante que sua prestação decorra de uma exigência legal. O percentual para determinação da base de cálculo do IRPJ apurado com base no lucro presumido é de 32% sobre a receita bruta.[…].<<

Na mesma toada, seguia a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região (TRF4):

>IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA (IRPJ). CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL). BASE DE CÁLCULO. SOFTWARE STANDARD. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. 1. A pessoa jurídica que tem por atividade o licenciamento de software standard (software de prateleira) está sujeita à apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, na sistemática do lucro presumido, pelo percentual de 8% e 12% da sua receita bruta, respectivamente. […]<< ([26])

>REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IRPJ E CSLL. LUCRO PRESUMIDO. SOFTWARES STANDARDS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A pessoa jurídica que desempenhava apenas atividade de licenciamento de software standards (softwares de prateleira), estava, nos termos dos arts. 15 e 20 da Lei 9.249, de 1995, sujeita à apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, na sistemática do lucro presumido, pelo percentual de 8% e 12% da sua receita bruta, respectivamente. 2. Ainda que julgada parcialmente procedente a demanda, não cabe condenar a parte ré ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, quando a parte autora deu causa ao ajuizamento da demanda.<< ([27])

Entretanto, diante da eficácia vinculante da decisão proferida pelo Tribunal Pleno do STF ([28]), as operações com software, independente se padronizado (<<off the shelf software>>) ou personalizado (por encomenda), passaram a ser qualificadas como prestação de serviço. Logo, tornaram a se subsumir ao art. 15, § 1º, III, ‘a’, e ao art. 20, I, ambos da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, que dispõem, respectivamente, o seguinte:

>>Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. […]

  • 1.º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será:

III – trinta e dois por cento, para as atividades de: 

  1. a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços  hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa.<< (grifou-se)

>>Art. 20. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá aos seguintes percentuais aplicados sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos: I – 32% (trinta e dois por cento) para a receita bruta decorrente das atividades previstas no inciso III do § 1º do art. 15 desta Lei<<. (grifou-se)     

Dada a eficácia vinculante da decisão proferida pelo Tribunal Pleno do STF, as posições até então da RFB e do TRF4 deixaram de encontram fundamento de validade, de modo que a partir da publicação da ata de julgamento, ocorrida em 3 de março de 2021, nasceu, em tese, a obrigação de a Consulente aplicar sobre a receita bruta de venda de software os percentuais de presunção de 32% (trinta e dois por cento), para o cômputo da base de cálculo do IRPJ e CSLL, no regime de tributação com base no lucro presumido.

Porém, visto que a norma geral e abstrata veiculada pela decisão do Tribunal Pleno do STF também implicou o aumento do IRPJ e CSLL, no regime de tributação com base no lucro presumido, entendemos que a Consulente igualmente poderá impetrar mandado de segurança, a fim de que seja assegurado o direito líquido e certo de aplicar sobre a receita bruta de venda de software os percentuais de presunção de 32% (trinta e dois por cento), apenas sobre os fatos geradores ocorridos a de 1º de janeiro de 2022, para o cômputo da base de cálculo do IRPJ, e apenas sobre os fatos geradores ocorridos a partir de 3 de junho de 2021, para o cômputo da base de cálculo da CSLL. No caso da CSLL, é aplicável a anterioridade nonagesimal, prevista pelo art. 195, § 6º, da CRFB/1988 ([29]).

 

IV.

Ante ao exposto, chegamos às seguintes conclusões:

(i)  Visto que a Consulente não recolheu ICMS sobre operações de software, por se tratar de hipótese de não-incidência (isenção), o Município de Porto Alegre, em tese, poderá cobrar retroativamente o ISS, relativo aos fatos geradores ocorridos nos último 5 (cinco) anos, acrescido de juros de mora, e multa de 75% (setenta e cinco por cento), de acordo com a decisão do Tribunal Pleno do STF.  Para elidir a multa de mora (10%), no caso de pagamento espontâneo, a Consulente poderá formalizar denúncia espontânea à infração da legislação tributária, consistente na apresentação da declaração, acompanhada pelo pagamento do tributo devido, acrescido dos juros de mora, antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, conforme o art. 138 do CTN.

No que diz respeito às operações interestaduais para destinatários não contribuintes do ICMS, nas quais a Consulente recolheu o DIFAL, de acordo com a decisão do STF, ela não poderá pleitear sua restituição. Por outro lado, o Município de Porto Alegre não poderá cobrar retroativamente o ISS, com relação aos fatos geradores ocorridos nos últimos 5 (cinco) anos.

Quanto ao DIFAL, o Tribunal Pleno do STF também modulou os efeitos da decisão proferida no julgamento conjunto do RE n. 128.701-9/DF, com repercussão geral (Tema 1093), e da ADI n. 5469/DF, de forma que somente terão direito à restituição do DIFAL pago indevidamente os contribuintes que ingressaram com ações judiciais até a data do julgamento (24/02/2021). Nos demais casos, a decisão produzirá efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento. Como a Consulente não ingressou com a respectiva medida judicial, até 24 de fevereiro de 2021, não poderá requerer a restituição dos pagamentos indevidos, a título de DIFAL.

Entretanto, a produção dos efeitos da decisão do Tribunal Pleno do STF deve levar em consideração as especificidades do caso concreto, a fim de verificar a adequação do comportamento do contribuinte à posição jurisprudencial contemporânea à ocorrência dos fatos geradores. A Consulente se pautou na jurisprudência, até então, sobre a matéria, tanto do STF  quanto do STJ, segundo a qual apenas >>os programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma personalizada, geram incidência de tributo do ISS>> ([30]).  Sendo assim, caso a decisão do Tribunal Pleno do STF não tenha apreciado a aplicação do princípio da anterioridade e do art. 24 da LINDB, entendemos que a Consulente poderá impetrar mandado de segurança, a fim de que seja assegurado o direito líquido e certo de recolher o ISS  apenas sobre os fatos geradores ocorridos a de 1º de janeiro de 2022.

(ii) Com relação ao IRPJ e CSLL, no regime de tributação com base no lucro presumido, dada a eficácia vinculante da decisão proferida pelo Tribunal Pleno do STF, as posições até então da RFB e do TRF4 deixaram de encontram fundamento de validade, de modo que a partir da publicação da ata de julgamento, ocorrida em 3 de março de 2021, nasceu, em tese, a obrigação de a Consulente aplicar sobre a receita bruta de venda de software os percentuais de presunção de 32% (trinta e dois por cento), para o cômputo da base de cálculo do IRPJ e CSLL, no regime de tributação com base no Lucro Presumido.

Porém, visto que a norma geral e abstrata veiculada pela decisão do Tribunal Pleno do STF também implicou o aumento do IRPJ e CSLL, no regime de tributação com base no lucro presumido, entendemos que a Consulente poderá igualmente impetrar mandado de segurança, a fim de que seja assegurado o direito líquido e certo de aplicar sobre a receita bruta de venda de software os percentuais de presunção de 32% (trinta e dois por cento), apenas sobre os fatos geradores ocorridos a de 1º de janeiro de 2022, para o cômputo da base de cálculo do IRPJ, e apenas sobre os fatos geradores ocorridos a partir de 3 de junho de 2021, para o cômputo da base de cálculo da CSLL. No caso da CSLL, é aplicável a anterioridade nonagesimal, prevista pelo art. 195, § 6º, da CRFB/1988.

 

S.m.j., é o parecer.

 

([1])      ADI 5659/MG, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, Ata de Julgamento n. 4, de 24/02/2021, DJe n. 39, divulgada em 02/03/2021, publicada em 03/03/2021.

([2])      ADI 1945/MT, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carmen Lúcia, Rel.p/acórdão Min. Dias Toffoli, Ata de Julgamento n. 4, de 24/02/2021, DJe n. 39, divulgada em 02/03/2021, publicada em 03/03/2021.

([3])      >>I. Recurso extraordinário: prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual ‘não foram opostos embargos declaratórios’. Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador (‘software’): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de ‘licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador’ ‘matéria exclusiva da lide’, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – como a do chamado ‘software de prateleira’ (off the shelf) – os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio.<< (RE 176.626-3/SP, STF, T1, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, vu, j. 10/11/1998, DJ 11/12/1998, p. 10)

([4])      <<[…] se o programa é criado e vendido de forma impessoal para clientes que os compra como uma mercadoria qualquer, esta venda é gravada com o ICMS>>. (REsp 633.405/RS, STJ, T1, Rel. Luiz Fux, vu, j. 24/11/2004, DJ 13/12/2004, p. 241)

<<[…] incide ICMS nas operações relativas à comercialização despersonalizada de programas de computador>>. (REsp 222.001/SP, STJ, T2, Rel. Min. João Otávio de Noronha, vu, j. 03/05/2005, DJ 05/09/2005, p. 331)

([5])      AgRg no AREsp 32.547/PR, STJ, T2, Rel. Min. Humberto Martins, vu, j. 20/10/2011, DJe 27/10/2011.

([6])      Decreto n. 37.699/1997 (RICMS/RS), Livro V, Art. 35 << Art. 35. Não será exigido o imposto relativo às operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, quando disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados, até que haja definição do local da operação para efeitos de determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto>>.

([7])      Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015.

([8])      Lei n. 9.249,  de 26 de dezembro de 1995, Art. 15: <<Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. >>

([9])      Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, Art. 20: <<Art. 20. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá aos seguintes percentuais aplicados sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos:  […] III – 12% (doze por cento) para as demais receitas brutas>>.

([10])     >>ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ. EMENTA: LUCRO PRESUMIDO. VENDA DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR. Para efeito de determinação da base de cálculo do IRPJ devido pelas empresas optantes pelo lucro presumido, é de oito por cento (8%) o percentual a ser aplicado sobre a receita bruta oriunda da venda de programas de computador produzidos em larga escala e de modo uniforme, disponíveis no mercado para aquisição por qualquer interessado (software ‘de prateleira’)<<. (Solução de Consulta n. 94 de 24 de agosto de 2010)

<<ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ. LUCRO PRESUMIDO. SOFTWARE. PROGRAMAS DE COMPUTADOR. SUPORTE TÉCNICO. PERCENTUAL PRESUNÇÃO. A venda (desenvolvimento e edição) de softwares prontos para o uso (standard ou de prateleira), mesmo quando realizadas atualizações periódicas, classifica-se como venda de mercadoria e os percentuais para a determinação da base de cálculo do IRPJ apurado com base no lucro presumido é de 8% sobre a receita bruta. A venda (desenvolvimento) de softwares por encomenda classifica-se como prestação de serviço e o percentual para determinação da base de cálculo do IRPJ apurado com base no lucro presumido é de 32% sobre a receita bruta.[…].>> (Solução de Consulta Disit/SRRF05 n. 5001, de 27 de janeiro de 2020, DOU 13.02.2020)

([11])     Ata de Julgamento n. 4, de 24/02/2021, publicada em 03/03/2021, DJE n. 39

([12])     Lei Complementar n. 7 , de 7 de dezembro de 1973, Art. 69-A.

([13])     Lei Complementar n. 7 , de 7 de dezembro de 1973, Art. 56, II, ‘a’, II.

([14])     >>Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.<<

([15])     RE 128.701-9/DF, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/acórdão Min. Dias Toffoli, Ata de Julgamento n. 4, de 24/02/2021, publicada no DJE n. 39 em 03/03/2021.

([16])     ADI n. 5469/DF, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, Ata de Julgamento n. 4, de 24/02/2021, publicada no DJE n. 39 em 03/03/2021.

([17])     CRFB/1988, Art. 102, § 2.º: >>Art. 102. […] § 2.º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal>>.

([18])     Paulsen, Leandro. Curso de Direito Tributário completo.  7 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado,  2015, p. 125.

([19])     ADI 939, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, vu, DJ 18/03/1994.

([20])     Ávila, Humberto. Segurança jurídica. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 587.

([21])     Lei Complementar n. 7, de 7 de setembro de 1973, Art. 21, II: >>Art. 21. Nas hipóteses em que a base de cálculo estiver vinculada ao preço do serviço, incidirá a alíquota de 5% (cinco por cento) para determinação do montante do imposto devido, ressalvado o disposto nos incisos deste artigo: […] II – serviços de análise e desenvolvimento de sistemas, programação, elaboração de programas de computadores; licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação; assessoria e consultoria em informática; suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados, planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas, hospedagem de páginas, servidores e aplicações, gerenciamento e distribuição de listas e mensagens: 2,0%<<.

([22])     >>Art. 24.  A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.>>

([23])     >>I. Recurso extraordinário: prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual ‘não foram opostos embargos declaratórios’. Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador (‘software’): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de ‘licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador’ ‘matéria exclusiva da lide’, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – como a do chamado ‘software de prateleira’ (off the shelf) – os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio.<< (RE 176.626-3/SP, STF, T1, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, vu, j. 10/11/1998, DJ 11/12/1998, p. 10)

([24])     >>[…] se o programa é criado e vendido de forma impessoal para clientes que os compra como uma mercadoria qualquer, esta venda é gravada com o ICMS<<. (REsp 633.405/RS, STJ, T1, Rel. Luiz Fux, vu, j. 24/11/2004, DJ 13/12/2004, p. 241) <<[…] incide ICMS nas operações relativas à comercialização despersonalizada de programas de computador>>. (REsp 222.001/SP, STJ, T2, Rel. Min. João Otávio de Noronha, vu, j. 03/05/2005, DJ 05/09/2005, p. 331)

([25])     AgRg no AREsp 32.547/PR, STJ, T2, Rel. Min. Humberto Martins, vu, j. 20/10/2011, DJe 27/10/2011.

([26])     AC 5027360-42.2016.4.04.7200, TRF4, T2, Rel. Des. Luiz Carlos Cervi, vu, juntado aos autos em 12/02/2019.

([27])     APELREEX 5027850-35.2014.4.04.7200, TRF4, T2, Rel. Des. Rômulo Pizzollati, vu, juntado aos autos em 04/12/2015.

([28])     CRFB/1988, Art. 102, § 2.º: <<Art. 102. […] § 2.º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal>>.

([29])     >>Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: […] § 6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, ‘b’.<<

([30])     AgRg no AREsp 32.547/PR, STJ, T2, Rel. Min. Humberto Martins, vu, j. 20/10/2011, DJe 27/10/2011.

PL visa a tributação de heranças e doações do exterior

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Após o Supremo Tribunal Federal fixar a tese de que “é vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”, o Deputado Federal Hildo Rocha (MDB-MA) apresentou, na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei Complementar 37/2021, que pretende suprir a lacuna legislativa.

O projeto de lei, que ainda não teve andamentos relevantes de tramitação na Casa Legislativa, prevê que a cobrança do ITCMD caberá: (i) ao Estado onde se processar o inventário ou tiver domicílio o doador, com relação aos bens imóveis, móveis, títulos ou créditos localizados no exterior; (ii) ao Estado em que tiver domicílio o beneficiário dos bens ou direitos, quando o doador for residente no exterior ou se o falecido tiver seu inventário processado fora do país; e (iii) ao Estado da situação do bem, no caso de bens imóveis localizados no Brasil.

STF define que cadastro para identificar prestador de serviço de outra cidade é inconstitucional

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O Supremo Tribunal Federal encerrou o julgamento RE 1.167.509, que discutia uma lei de São Paulo que obrigava empresas prestadoras de serviço com sede em outros municípios a efetuarem cadastro na Secretaria de Finanças, sob pena de retenção do Imposto sobre Serviço (ISS).

O entendimento, firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (Tema 1.020), é que os cadastros criados por municípios com o objetivo de identificar prestadores de serviços com sede em outras localidades são inconstitucionais, ainda que tenham como objetivo impedir o eventual cometimento de fraudes.

O ministro Marco Aurélio destacou em seu voto que não cabe aos municípios, que sequer possuem competência para instituição do tributo, impor obrigações acessórias para um contribuinte que não está em seu território.

PL propõe prorrogação de entrega do Imposto de Renda

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Está em tramitação na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei (PL) 639/21 que propõe a postergação, até 31 de julho, do prazo final de entrega da Declaração do Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF).

A justificativa para o adiamento de 90 dias da entrega é a dificuldade de, em meio à pandemia da COVID-19, os contribuintes terem tempo hábil de reunir as documentações necessárias. Além disso, o texto ainda prevê que os lotes de restituição comecem a ser pagos em 20 de maio deste ano.

STF determina paralisação de processos sobre exclusão do ICMS dos PIS/Cofins nos TRFs

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No dia 16 de março, a presidência do Supremo Tribunal Federal (STF) encaminhou ofício aos Tribunais Regionais pedindo a suspensão do andamento dos processos que discutam a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins. A orientação da Corte é de que não sejam enviados mais recursos até a conclusão da análise do tema.

No documento enviado pelo Presidente da Corte aos Tribunais, o Ministro Luiz Fux afirmou que o objetivo da paralisação é “garantir segurança jurídica para toda a sociedade na aplicação do referido precedente qualificado, bem como para evitar repetidas devoluções de recursos”.

A matéria foi decidida pelos ministros em julgamento realizado em março de 2017. Posteriormente, a União apresentou embargos de declaração, que estão pendentes de julgamento até hoje.

Fux ainda ressaltou que o recurso apresentado pela União tem pedido de efeitos infringentes (para modificar o resultado) e de modulação dos efeitos, para que a decisão tenha validade somente a partir do julgamento dos embargos de declaração.

Segundo a Receita Federal, as empresas utilizaram, em 2020, R$ 63,6 bilhões em créditos fiscais decorrentes de disputas na Justiça, um crescimento de aproximadamente 174% a mais que no ano anterior. Este crescimento está relacionado ao trânsito em julgado de ações que discutiam a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins.

A equipe do Diego Galbinski Advocacia permanece à disposição para solucionar eventuais dúvidas.

I Fórum Integrado de Direito Tributário

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A OAB/RS promoverá, nos dias 17, 18 e 19 de março, o “I Fórum Integrado de Direito Tributário”, das 09h às 12h e das 14h às 18h.

Diego Galbinski, sócio do Diego Galbinski Advocacia, palestrará na quarta-feira, dia 17 de março, no painel das 16h sobre “Reforma Tributária II – A Reforma Tributária Possível”.

As inscrições devem ser realizadas no portaldoaluno.oabrs.org.br e será fornecido certificado de 21 horas-aula.

Não deixe de conferir o evento!

STF declara inconstitucional a incidência de IR sobre juros de mora

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Na última sexta-feira, o STF declarou inconstitucional a incidência de IR sobre juros de mora. A questão foi decidida no julgamento do tema 808 de repercussão geral, que tratava sobre a incidência de juros de mora recebidos por pessoa física.

Por uma questão de coerência (igualdade), a tese firmada pelo STF deverá ser aplicada a outros casos semelhantes, como a incidência do IRPJ e CSLL sobre a Taxa Selic recebida pelo contribuinte na repetição de pagamento indevido de tributos, de que trata o tema 962 de repercussão geral.

Com relação a esse e outros desdobramentos possíveis da decisão do STF, a equipe do Diego Galbinski Advocacia está à disposição para todo e qualquer esclarecimento que se fizer necessário.

Habilitação de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado. Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

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No presente parecer, responderemos à consulta formulada por Companhia X (<<Consulente>>), a respeito da habilitação de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, no sentido da procedência do pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, nos autos do Mandado de Segurança n. Y.

A Consulente formula as seguintes perguntas:

(i) A decisão judicial transitada em julgado declarou o direito de excluir o ICMS destacado ou o ICMS recolhido da base de cálculo do PIS e COFINS?

(ii) Qual é o momento em que o crédito decorrente da decisão judicial transitada em julgado deve ser reconhecido para o cômputo da base de cálculo do IRPJ e CSLL: (a) data do trânsito em julgado da decisão; (b) data do deferimento do pedido de habilitação; (c) data da transmissão da declaração de compensação; (d) data da homologação da compensação declarada?

(iii) A Consulente deve apresentar um ou dois pedidos de habilitação do crédito decorrente da decisão transitada em julgado?

(iv) Existe alguma tese tributária para permitir a compensação dos débitos de estimativas de IRPJ e CSLL  com o crédito decorrente da decisão judicial transitada em julgado?

 

I.

 

Em 19/09/2019, transitou em julgado a decisão judicial que julgara procedente o pedido formulado pela Consulente, nos autos do Mandado de Segurança n. Y, para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, conforme a Tese de Repercussão Geral, firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no RE n. 574.706/PR.

 

A decisão judicial transitada em julgado tem a seguinte ementa:

 

<<CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. DESCABIMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 1. Cabe retratar o acórdão deste tribunal que diverge da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. 2. É indevida a inclusão dos valores referentes ao ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 3. Em se tratando de ação para aproveitamento em compensação tributária de quantias pagas indevidamente, a título de tributo, ajuizada depois de 09-06-2005, ou seja, após a vacatio legis da Lei Complementar nº 118, de 09-02-2005, que alterou o art. 168 do Código Tributário Nacional (CTN), o prazo prescricional aplicável é de cinco (5) anos>>.

 

Em face de tal decisão, a Consulente interpôs embargos de declaração, a fim de que a 2.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região (TRF4) esclarecesse se lhe havia sido assegurado o direito de excluir o ICMS destacado ou o ICMS recolhido. Porém, os embargos de declaração opostos pela Consulente foram rejeitados pela 2.ª Turma do TRF4, nos termos da seguinte ementa:

<<EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS.

Não se acolhem os embargos de declaração quando o embargante não comprova a existência, na decisão embargada, de omissão, contradição ou obscuridade, pretendendo na verdade, a pretexto de vício no julgado, alargar os limites objetivos da demanda.>>

Contra a decisão que rejeitou os embargos de declaração, a Consulente não interpôs recurso (especial ou extraordinário).

Visto que não é explícita quanto ao ICMS (destacado ou recolhido) que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS, a decisão judicial transitada em julgado, no caso da Consulente, não é certa com relação à questão. Não obstante, o STF, no RE n. 574.706/PR, decidiu que o contribuinte tem o direito de excluir da base de cálculo do PIS e COFINS o ICMS destacado na nota fiscal, na linha do voto da i. Relatora, Min.ª Carmen Lúcia:

<<[…] Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. […]Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. […]>> ([1]) (grifou-se)

Na tentativa de rediscutir a questão, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) interpôs embargos de declaração, que ainda não foram julgados pelo STF. Apesar disso, o STF firmou o entendimento de que não é necessário aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos para a a tese de repercussão geral ser aplicável às causas que versem sobre o mesmo tema ([2]).

Como não poderia deixar de ser, este entendimento é seguido pelo TRF4:

<<TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PARA PIS E COFINS, BASE DE CÁLCULO, EXCLUSÃO DO ICMS. TEMA 69 STF. 1. O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins. Supremo Tribunal Federal, tema 69 de recursos repetitivos em recurso extraordinário (repercussão geral). 2. O ICMS a excluir da base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS é o destacado nas notas fiscais das operações de venda da contribuinte. Precedente desta Corte. 3. A restituição ou compensação somente poderá ser operada após o trânsito em julgado, e seguirá as regras do momento do encontro de contas entre Contribuinte e Fisco. Precedentes.>> ([3]) (grifou-se)

 

<<TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS/COFINS. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. NECESSIDADE DE PROVA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF (RE 574.706). LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. ÔNUS DA PROVA. 1. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. STF – Tema nº 110 da repercussão geral. 2. O ônus de provar que o valor cobrado a título de PIS e COFINS foi calculado em bases de cálculo indevidas pertence à parte embargante. 3. Nos termos do enunciado do Tema 69 – STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 4. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 aplica-se inclusive aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014 (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade n. 5051557-64.2015.404.0000). […].>> ([4]) (grifou-se)

Portanto, a Tese de Repercussão Geral, firmada pelo STF, no RE n. 574.706/PR, assegura o direito de a Consulente excluir o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e COFINS.

Esta, porém, não é a conclusão a que chegou a Receita Federal do Brasil (RFB), na Solução de Consulta Interna COSIT n. 13, de 18 de outubro de 2018:

<<ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO.
Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos:
a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal; […]

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS
Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos:
a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal; […]>>. (grifou-se)

Este entendimento foi cristalizado pela Instrução Normativa RFB n. 1.911, de 15 de outubro de 2019, no seu art. 27, parágrafo único, que dispõe o seguinte:

<<Art. 27. Para fins de determinação da base de cálculo a que se refere o art. 26 podem ser excluídos os valores referentes a (Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 12, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, art. 2º; Lei nº 9.718, de 1998, art. 3º, caput, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 42, e § 2º, com redação dada pela Lei nº 13.043, de 13 de novembro de 2014, art. 15; Lei nº 10.637, de 2002, art. 1º, § 3º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 16; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 1º, § 3º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 17; e art. 15, inciso I, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21):

[…]

Parágrafo único. Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devem ser observados os seguintes procedimentos:

I – o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher>>. (grifou-se)

Ao que tudo indica, a conclusão a que chegou a RFB sofrera a influência do fato de que o tema constitui objeto dos embargos de declaração opostos pela PGFN nos autos do RE 574.706/PR, que se encontram pendentes de julgamento. Daí que, enquanto não houver o julgamento dos embargos de declaração, apesar de a Consulente poder excluir o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e COFINS, é provável que a RFB não homologará as declarações de compensação e cobrará os valores indevidamente compensados, acrescidos de juros e multa (de mora e isolada) ([5]).

 

II.

 

No que diz respeito ao momento em que o crédito decorrente da decisão judicial transitada em julgado deve ser reconhecido para o cômputo da base de cálculo do IRPJ e CSLL, o art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN) ([6]) dispõe que o fato gerador do IRPJ e CSLL é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda e de proventos de qualquer natureza, no sentido de o contribuinte usufruir ou despender de valor em direitos patrimoniais, por meio do ingresso de riqueza no seu patrimônio, sem quaisquer condições ou óbices.

A partir desta premissa, a RFB entende que a Consulente deve reconhecer o crédito na data do trânsito em julgado da decisão, ou seja, em 19/09/2019. Para a RFB, na data do trânsito em julgado, o crédito se tornou líquido, certo e exigível, sob o argumento de que <<o contribuinte poderá exercer o direito declarado judicialmente sem a necessidade de anuência ou de qualquer ato prévio da administração tributária, sendo que qualquer apreciação que a administração faça da declaração de compensação prestada pela contribuinte, deverá ser procedida à luz do que fora decidido judicialmente>> ([7]).

Trata-se da Solução de Divergência COSIT n. 19, de 12 de novembro de 2003, que apresenta a seguinte ementa:

<<ASSUNTO: Normas Gerais de Direito Tributário
EMENTA: Tributação do indébito tributário reconhecido em sentença declaratória do direito à compensação. No trânsito em julgado da sentença declaratória do direito à compensação, os créditos compensáveis passam a ser receitas tributáveis do IRPJ e da CSLL – logicamente, quando tais valores tiverem sido reconhecidos anteriormente como despesas dedutíveis das bases tributáveis destes tributos.
[…]
EMENTA: Tributação do valor restituído. Aspecto temporal das hipóteses de incidência. A definição do aspecto temporal das hipóteses de incidência só carece de análise quando a apuração do tributo estiver sujeita ao reconhecimento das receitas pelo regime de competência, pois, no caso de estar submetido ao regime de caixa, a incidência da norma tributária só se dá efetivamente no momento do pagamento do precatório. A sentença condenatória que define o valor a ser restituído é um título líquido, certo e exigível de um direito, razão pela qual é no seu trânsito em julgado que a receita dele decorrente passa a ser tributável pelo IRPJ e pela CSLL, quando aplicável o regime de competência. No caso de a sentença condenatória não definir o valor do indébito (sentença ilíquida), o valor a ser restituído só se torna receita tributável do IRPJ e da CSLL no trânsito em julgado da sentença que julgar os embargos à execução, fundamentados no excesso de execução (art. 741, inciso V, do CPC); ou na expedição do precatório, quando a Fazenda Pública deixar de oferecer embargos.
DISPOSITIVOS LEGAIS: art. 74 da Lei n. 9.430, de 1996; arts. 586, 604 e 741, inciso V, do CPC.
[…]>>.

Entretanto, no caso da Consulente, a decisão judicial transitada em julgado não liquidou o indébito tributário, decorrente dos pagamentos indevidos de PIS e COFINS sobre ICMS. Sendo assim, na data do trânsito em julgado da decisão, o crédito não era líquido, razão pela qual, no julgamento de caso concreto semelhante, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) chegou à outra conclusão:

<<REGIME DE COMPETÊNCIA — RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO — MOMENTO DO RECONHECIMENTO — Pelo regime de competência, o indébito não deve ser reconhecido como receita tributável do IRPJ c da CSLL no trânsito em julgado da sentença judicial que não definiu o valor a ser restituído>>. ([8]) (grifou-se)

Portanto, entendemos que a Consulente não deva reconhecer o crédito decorrente da decisão judicial transitada em julgado para cômputo da base de cálculo do IRPJ e CSLL na data do trânsito em julgado, isto é, 19/09/2019. Conforme foi exposto alhures, a Solução de Divergência COSIT n. 19, de 12 de novembro de 2003, não encontra fundamento de validade no art. 43 do CTN, que define o fato gerador do IRPJ e CSLL.

Além disso, não concordamos que a Consulente deva reconhecer o crédito decorrente da decisão judicial transitada em julgado na data da transmissão do pedido de habilitação. Dispõe o art. 100, parágrafo único, do art. 100 da Instrução Normativa RFB n. 1.717, de 17 de julho de 2017 que <<o deferimento do pedido de habilitação do crédito não implica reconhecimento do direito creditório ou homologação da compensação>>: em outras palavras, o deferimento do pedido de habilitação do crédito não implica na sua liquidez e certeza.

Em realidade, a Consulente adquirirá a disponibilidade jurídica ou econômica do crédito decorrente da decisão judicial transitada em julgado apenas na data da transmissão da declaração de compensação. Segundo o art. 66 da Instrução Normativa RFB n. 1.717, de 17 de julho de 2017, a compensação declarada extingue o crédito tributário, sob condição resolutória da ulterior homologação ([9]). Por isso, na data da transmissão da declaração da compensação, a Consulente usufruirá ou despenderá do valor em direitos patrimoniais, por meio do ingresso de riqueza no seu patrimônio, apesar de sujeito à condição resolutiva (<<ulterior homologação>>) — o que implica na aquisição da disponibilidade jurídica ou econômica da renda, prevista pelo art. 43 do CTN como fato gerador do IRPJ e CSLL.

Não desconhecemos decisões judiciais que firmaram recentemente o entendimento de que o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado deva ser reconhecido na data da homologação da compensação declarada (). Entretanto, não concordamos com seus fundamentos porque o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado já será disponível, jurídica e economicamente, para a Consulente, na data da transmissão da declaração de compensação.

 

III.

 

Com relação à terceira questão, a Consulente deve apresentar um pedido de habilitação referente ao crédito de PIS e outro relativo ao crédito de COFINS. Deferidos os pedidos de habilitação, a Consulente deve transmitir as declarações de compensação com menção aos números respectivos, a teor do art. 100, § 1º, da IN RFB n. 1.717, de 17 de julho de 2017:

<<Art. 100. […]

  • 1º A habilitação de que trata o caput será obtida mediante pedido do sujeito passivo, formalizado em processo administrativo instruído com:

I – o formulário Pedido de Habilitação de Crédito Decorrente de Decisão Judicial Transitada em Julgado, constante do Anexo V desta Instrução Normativa;

II – certidão de inteiro teor do processo, expedida pela Justiça Federal;

III – na hipótese em que o crédito esteja amparado em título judicial passível de execução, cópia da decisão que homologou a desistência da execução do título judicial, pelo Poder Judiciário, e a assunção de todas as custas e honorários advocatícios referentes ao processo de execução, ou cópia da declaração pessoal de inexecução do título judicial protocolada na Justiça Federal e certidão judicial que a ateste;

IV – cópia do contrato social ou do estatuto da pessoa jurídica acompanhada, conforme o caso, da última alteração contratual em que houve mudança da administração ou da ata da assembleia que elegeu a diretoria;

V – cópia dos atos correspondentes aos eventos de cisão, incorporação ou fusão, se for o caso;

VI – na hipótese de pedido de habilitação do crédito formulado por representante legal do sujeito passivo, cópia do documento comprobatório da representação legal e do documento de identidade do representante; e

VII – na hipótese de pedido de habilitação formulado por mandatário do sujeito passivo, procuração conferida por instrumento público ou particular e cópia do documento de identidade do outorgado>>.

 

IV.

 

Relativamente à quarta questão levantada pela Consulente, já há posição consolidada na jurisprudência a favor da constitucionalidade da Lei n. 13.670, de 30 de maio de 2018, que acrescentou o inciso IX ao § 3º do art. 74 da Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, para proibir a compensação dos débitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa do IRPJ e da CSLL.

A título ilustrativo, citamos as seguintes decisões:

<<TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS DE ESTIMATIVAS DE IRPJ E CSLL. LEI N. 13.670/2018. ART. 74, §3º, X, DA LEI 9.430/96. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA. SEGURANÇA JURÍDICA. 1. A Lei 13.670/18, ao acrescentar o inciso IX ao § 3º do art. 74 da Lei 9.430/96, proibiu a compensação de débitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). 2. A segurança jurídica não pode ser invocada para o efeito de conferir ao contribuinte o direito adquirido a determinado regime tributário, sendo que a alteração legislativa não afeta a opção pelo pagamento do IRPJ/CSL com estimativas mensais e nem o direito de crédito, que continua assegurado pela lei. 3. A lei que rege a compensação é a vigente da data do encontro de contas. 4. Preceito legal que disciplina de forma diversa a extinção dos créditos tributários pelo regime da compensação não se sujeita aos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício financeiro.>> ([10])

<<MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ. CSLL. COMPENSAÇÃO DE ESTIMATIVA. VEDAÇÃO. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. LEI 13.670, DE 2018. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A alteração realizada pela L 13.670/2018, ao acrescentar os incisos VII e IX ao § 3º do art. 74 da L 9.430/1996, não viola o princípio da segurança jurídica ou da anterioridade tributária. Não se trata de instituição ou majoração de tributos, e sim modalidade de extinção de crédito. 2. A segurança jurídica não pode ser invocada para o efeito de conferir ao contribuinte o direito adquirido a determinado regime tributário, sendo que a alteração legislativa não afeta a opção pelo pagamento do IRPJ/CSL com estimativas mensais e nem o direito de crédito, que continua assegurado pela lei.  3. A Corte Superior, no julgamento do Recurso Repetitivo n. 1.164.452/MG, firmou entendimento no sentido de que ‘a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda edo contribuinte.’ Ou seja, inexiste, para o contribuinte, direito subjetivo à compensação de  créditos decorrentes de saldo negativo de IRPJ e CSLL com os débitos vincendos de IRPJ e da CSLL.>> ([11])

 

V.

 

Ante ao exposto, nossas respostas às questões da Consulente são as seguintes:

(i) A Tese de Repercussão Geral, firmada pelo STF, no RE n. 574.706/PR, assegura o direito de a Consulente excluir o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e COFINS. Todavia, visto que a decisão transitada em julgado não declarou o direito de a Consulente excluir o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e COFINS, até o julgamento dos embargos de declaração opostos pela PGFN, nos autos do RE 574.706/PR, é provável que a RFB não homologará as compensações declaradas e cobrará os valores indevidamente compensados, acrescidos de juros e multa (de mora e isolada);

(ii) O crédito decorrente da decisão judicial transitada em julgado deve ser reconhecido para o cômputo da base de cálculo do IRPJ e CSLL na data da transmissão da declaração de compensação, a teor do art. 43 do CTN;

(iii) A Consulente deve apresentar um pedido de habilitação referente ao crédito de PIS e outro relativo ao crédito de COFINS.

(iv) A jurisprudência consolidou sua posição a favor da constitucionalidade da Lei n. 13.670, de 30 de maio de 2018, que acrescentou o inciso IX ao § 3º do art. 74 da Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, para proibir a compensação dos débitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa do IRPJ e da CSLL.

S.m.j., é o parecer.

([1])           RE 574706, STF, Tribunal Pleno, Rel.ª Min.ª Carmen Lúcia, mv, j. 15/03/207, DJe 29/09/2017.

([2])        <<Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Formação, no caso, de precedente. Publicação do respectivo acórdão. Possibilidade de imediato julgamento monocrático de causas que versem o mesmo tema. Desnecessidade, para esse efeito, do trânsito em julgado do paradigma de confronto (“leading case”). Aplicabilidade à espécie do art. 1.040, inciso I, do CPC/2015. Precedentes do STF e do STJ. Doutrina. – Reclamação. Função constitucional. Inviabilidade de sua utilização como inadmissível atalho processual destinado a permitir a submissão imediata de litígio a exame direto do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. Inocorrência, no caso, da alegada usurpação de competência desta Corte Suprema, bem assim de suposta transgressão à autoridade de seu julgado. Reclamação a que se nega seguimento>>. (Rcl 30996 TP/SP, Rel. Min. Celso de Mello, dm, DJe 14/08/2018)

([3])        AC 5024594-97.2017.4.04.7000, TRF4, T1, Rel. Juiz Federal Convocado Alexandre Gonçalves Lippel, juntado aos autos em 16/12/2020.

([4])        AC 5080101-97.2018.4.04.7100, TRF4, T1, Rel. Des. Fed. Francisco Donizete Gomes, vu, juntado aos autos em 17/12/2020.

([5])       Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996: <<Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. […] § 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pela sujeito passivo>>.

([6])        <<Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior>>.

([7])        Solução de Divergência COSIT n. 19, de 12 de novembro de 2003.

([8])        Acórdão n. 1201-000.178, CARF, Processo n. 10768.004792/2002-43, Rel. Cons. Guilherme Adolfo dos S. Mendes, vu, DJ 02/03/2010.

([9])        IN RFB 1.717/2017: <<Art. 66. A compensação declarada à RFB extingue o crédito tributário, sob condição resolutória da ulterior homologação do procedimento. Parágrafo único. A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados>>.

([10])       AC 5005609-31.2018.4.04.7102, TRF4, T1, Rel. Des. Fed. Francisco Donizete Gomes, vu,  juntado aos autos em 22/10/2020.

([11])       AC 5038813-72.2018.4.04.7100, TRF4, T1, Rel. Des. Fed. Alexandre Gonçalves Lippel, vu,  juntado aos autos em 19/08/2020.

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