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julho 2019

MP da Liberdade Econômica e Direito Tributário

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A Medida Provisória n. 881, de 30 de abril de 2019, que institui a declaração de direitos da liberdade econômica e as garantias da livre iniciativa, conhecida, vulgarmente, como “MP da Liberdade Econômica”, foi recebida pela comunidade jurídica brasileira não só com grande entusiasmo, mas também com muita expectativa. Afinal de contas, o direito fundamental à liberdade econômica, enunciado pelo art. 170, parágrafo único, da Constituição de 1988 como direito ao “livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos”, ainda não havia sido levado a sério pelo legislador infraconstitucional, embora passados mais de 30 (trinta) anos de sua promulgação.

Apesar de seus muitos méritos, os tributaristas estão a se perguntar: por que o § 2º do art. 1º da MP da Liberdade Econômica dispõe que seus arts. 1º a 4º não se aplicariam ao direito tributário? Por qual razão a declaração de direitos da liberdade econômica e as garantias de livre iniciativa seriam indiferentes para o direito tributário? O motivo pode ser o de que elas reduziriam os limites do planejamento tributário? Ou, então, o de que permitiriam, pelo menos, em tese, a elisão tributária com abuso de formas? Sim, é o que nos parece.

Todavia, a pessoa ou o grupo de pessoas que redigiu o § 2º do art. 1º, seja por simples falta de conhecimento, seja por grave exercício de arbítrio — não importa a razão —, ignora o fato de que a liberdade econômica é direito fundamental. Como tal, irradia por todo o ordenamento jurídico como valor objetivo (princípio jurídico) que se desdobra em deveres de proteção e de interpretação conforme. Em outras palavras, não adianta o art. 1º, § 2º, da MP da Liberdade Econômica prescrever que a declaração de direitos da liberdade econômica e as garantias da livre iniciativa não se aplicam ao direito tributário: elas se aplicam, sim, querendo ou não.

Embora não reproduza, literalmente, o § 2º do art. 1º da MP da Liberdade Econômica, o Projeto de Lei de Conversão n. 17, de 2019, tenta remediar o irremediável, por sofisticar a sua redação, mas preservar o seu sentido. O § 1º do seu art. 1º dispõe, por exemplo, que “o disposto nesta lei será observado na aplicação e na interpretação de direito civil, empresarial, econômico, administrativo, urbanístico, rural e de trabalho.” Ou seja, nada de direito tributário. Ledo engano, outra vez.

François Gèny, na sua famosa crítica à “sedutora tese” da autonomia do direito tributário, já dizia, a partir da célebre lição de Léon Duguit, que o direito é um só. Se o submeteram a divisões, foi apenas para estudá-lo com ordem e método. Por isso, não temos a menor sombra de dúvida de que a declaração de direitos da liberdade econômica e as garantias da livre iniciativa, que foram instituídas pela MP da Liberdade Econômica, são aplicáveis tanto para o direito civil, empresarial, econômico, administrativo, etc. quanto para o direito tributário.

STF julga constitucional a “trava de 30%” para limitação na compensação de prejuízos fiscais

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Na última quinta-feira, dia 27 de junho, o Pleno do Supremo Tribunal Federal (“STF”) finalizou o julgamento do Recurso Extraordinário n. 591.340 de São Paulo (“RE n. 591.340/SP”). Em regime de repercussão geral o STF firmou a seguinte tese: “É constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL”.

No bojo da decisão estava a analise de constitucionalidade dos arts. 42 e 58 da Lei n. 8.981, de 20 de janeiro de 1995 (“Lei n. 8.981/95”), e os arts. 15 e 16 da Lei n. 9.065, de junho de 1995 (“Lei n. 9.065/95”), julgados constitucionais pela corte.

Os dispositivos analisados dispõem sobre a limitação à possibilidade de utilização de prejuízos fiscais, para compensação de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e Contribuição sobre Lucro Líquido (“CSLL”) a um montante de 30% (trinta por cento), para cada ano-base.

Os Ministros ressaltaram que não há direito adquirido a compensação de prejuízos fiscais quando da apuração da base de cálculo do lucro real tributável. De acordo com a manifestação do Ministro Alexandre de Morais, a compensação é uma discricionariedade do Congresso Nacional, devendo ser respeitados os princípios e garantias do contribuinte.

Ainda, ficou consignado no julgamento que o legislador é competente para estabelecer o conceito de renda e de lucro, para fins de tributação, tendo como limite o texto constitucional. Ressaltaram, contudo, que a tese firmada naquele julgamento não afetava a utilização de prejuízos fiscais para compensação, nos casos de extinção de pessoa jurídica.

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