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dezembro 2023

Responsabilidade Tributária Solidária. Interesse Comum. Código Tributário Nacional (CTN), Art. 124, I

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Prezado(s) Senhor(es)

1. Companhia Y (“Consulente”), na pessoa da sua Gerente de Controladoria, Sr.ª X, formula consulta a respeito da análise do risco (baixo, médio ou alto) de responsabilidade tributária solidária, com relação a créditos tributários devidos por cliente(s) que interpõe(m), ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica), a fim de evadir o cumprimento de obrigações tributárias, decorrentes da venda (posterior) das mercadorias (ovos).

2. Quanto à responsabilidade tributária solidária, dispõe o Código Tributário Nacional (CTN), no seu art. 124, o seguinte:

Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II – as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.

2.1 Conforme este enunciado normativo, são solidariamente obrigadas ao crédito tributário (a) as pessoas expressamente designadas por lei (CTN, Art. 124, II) e (b) as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal (CTN, Art. 124, I).

2.2 No que diz respeito à definição do conceito de interesse comum, que enucleia o suporte fático da responsabilidade tributária solidária, previsto pelo inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN), por se tratar de um conceito indeterminado, cuja extensão de significado é incerta ( ¹ ), tem o intérprete certa dose de discricionariedade para escolher qual é o melhor sentido, à luz das circunstâncias do caso concreto ( ² ).

3. Quando enfrentou situações de fato semelhantes, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) ( ³ ) concluiu que o interesse comum a que se refere o art. 124, I, do Código Tributário Nacional (CTN) não se confundiria com interesse econômico, na medida em que o interesse comum exigiria do contribuinte e do (eventual) responsável solidário que participassem “conjuntamente da situação que configura o fato gerador, sendo irrelevante a simples participação nos lucros eventualmente obtidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo econômico” ( ⁴ )

3.1 Em outras palavras, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) decidiu que a presença do interesse comum pressuporia que as pessoas solidariamente obrigadas (o contribuinte e o – eventual – responsável solidário) ocupassem o mesmo polo da relação jurídica que causou a ocorrência da situação definida em lei como fato gerador da obrigação principal. Caso contrário, não haveria interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, previsto pelo inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN) como suporte fático da responsabilidade tributária solidária.

4. Este sentido também é atribuído pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para a definição do conceito de interesse comum utilizado pelo inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN). No REsp n. 859.616/RS, confirmado, posteriormente, pelo EREsp 859.616/RS, julgado pela 1.ª Seção, a 1.ª Turma decidiu que não existiria interesse comum na situação de fato que constitui o fato gerador da obrigação principal toda vez que o contribuinte e o (eventual) responsável solidário ocupassem posições (jurídicas) contrapostas e tivessem objetivos antagônicos ( ⁵ ).

4.1 No seu voto condutor, o relator, Min. Luiz Fux, desenvolveu a seguinte ordem de considerações a respeito da questão:

A solidariedade passiva é um instituto de direito civil aplicável a todos os ramos do direito, segundo o qual, em havendo pluralidade de sujeitos no pólo passivo de uma relação jurídica, cada um deles é obrigado à dívida toda, podendo o credor exigir de um ou alguns, parcial ou totalmente, a dívida em comum.
Com efeito, em matéria tributária, a presunção de solidariedade opera inversamente àquela do direito civil, no sentido de que sempre que, numa mesma relação jurídica, houver duas ou mais pessoas caracterizadas como contribuinte, cada uma delas estará obrigada pelo pagamento integral da dívida, perfazendo-se o instituto da solidariedade passiva. Ad exemplum, no caso de duas ou mais pessoas serem proprietárias de um mesmo imóvel urbano, haveria uma pluralidade de contribuintes solidários quanto ao adimplemento do IPTU, uma vez que a situação de fato – a co-propriedade – é-lhes comum.
[…] Nesse segmento, conquanto a expressão “interesse comum” – encarte um conceito indeterminado, é mister proceder-se a uma interpretação sistemática das normas tributárias, de modo a alcançar a ratio essendi do referido dispositivo legal.
Nesse diapasão, tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Isto porque feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no pólo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação.
[…] Destarte, a situação que evidencia a solidariedade, no condizente ao ISS, é a existência de duas ou mais pessoas na condição de prestadoras de apenas um único serviço para o mesmo tomador, integrando, desse modo, o pólo passivo da relação. Forçoso concluir, portanto, que o interesse qualificado pela lei não há de ser o interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível ( ⁶ ).

5. Portanto, à luz da jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), podemos concluir que o risco de a Consulente ser responsabilizada solidariamente por créditos tributários devidos por cliente(s) que interpõe(m), ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica), para evadir o cumprimento de obrigações tributárias, decorrentes da venda (posterior) das mercadorias (ovos), é baixo.

5.1 Em que pese possuírem interesses coincidentes, no que diz respeito à sua realização, o vendedor e o comprador, no contrato de compra e venda, têm interesses contrapostos, no que diz respeito à sua execução ( ⁷ ). Por isso, o vendedor, a rigor, não participaria, em tese, com o comprador, da situação jurídica que configura o fato gerador da obrigação principal, caso o comprador interpusesse, ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica), para evadir o seu cumprimento, na(s) operação(ões) posterior(es).

6. Este risco, porém, é médio, caso levarmos em consideração o ponto de vista (interpretativo) da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), que diverge do entendimento firmado não só pela jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), mas também pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

6.1 A respeito da definição do conceito de interesse comum, o Parecer Normativo COSIT/RFB n. 4, de 10 de dezembro de 2018, firmou a posição de que significaria o “interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação tributária como o ilícito que a desfigurou” (grifou-se).

6.2 Conforme este ponto de vista (interpretativo), a responsabilidade tributária solidária poderia recair tanto sobre aqueles que atuam diretamente, realizando atos que, individualmente ou em conjunto com outros, levam à situação que configura o fato gerador, quanto sobre aqueles que estão ativamente envolvidos no ato, fato ou negócio que deu origem ao evento tributário, por meio da prática de atos ilícitos que o manipularam.

6.3 O interesse comum só seria sinônimo de interesse jurídico nos casos em que se estivesse a tratar de negócio jurídico lícito. Por outro lado, nos casos em que se estivesse a tratar de ato ilícito, haveria, presumivelmente, uma comunhão entre as partes, visando à lesão da administração tributária. Ou seja, uma “presunção de ilicitude” que seria aplicável a todos os envolvidos, desimportando qual polo da relação jurídica eles viessem a ocupar.

6.4 No Parecer Nomativo COSIT/RFB n. 4, de 10 de dezembro de 2018, a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) deu exemplos de casos em que essa “presunção de ilicitude” seria aplicável: (a) formação de grupo econômico irregular, através do abuso da personalidade jurídica; (b) simulação, evasão tributária e demais atos deles decorrentes; e (iii) abuso da personalidade jurídica com o intuito de suprimir ou reduzir tributos, mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo).

6.5 A partir desta premissa, entendemos que o fato de que a Consulente, no mínimo, suspeite que cliente(s) interponha(m), ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica) para evadir o cumprimento de obrigações tributárias, decorrentes da venda (posterior) das mercadorias (ovos), pode levar a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) a presumir a ocorrência da ilicitude, decorrente da sua participação omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito (interposição fictícia de pessoa física ou jurídica), em prejuízo à administração tributária.

7. Ante ao exposto, o risco de a Consulente ser responsabilizada solidariamente por créditos tributários devidos por cliente(s) que interpõe(m), ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica), para evadir o cumprimento de obrigações tributárias, decorrentes da venda (posterior) das mercadorias (ovos), é baixo, à luz da jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

7.1 Em que pese possuírem interesses coincidentes, no que diz respeito à sua realização, o vendedor e o comprador, no contrato de compra e venda, têm interesses contrapostos, no que diz respeito à sua execução ( ⁸ ). Por isso, o vendedor, a rigor, não participaria, em tese, com o comprador, da situação jurídica que configura o fato gerador da obrigação principal, caso o comprador interpusesse, ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica), para evadir o seu cumprimento, na(s) operação(ões) posterior(es).

7.2 Este risco, porém, é médio, caso levarmos em consideração o ponto de vista (interpretativo) da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), que diverge do entendimento firmado não só pela jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), mas também pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

7.3 Conforme este ponto de vista (interpretativo), o fato de que a Consulente, no mínimo, suspeite que cliente(s) interponha(m), ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica) para evadir o cumprimento de obrigações tributárias, decorrentes da venda (posterior) das mercadorias (ovos), pode levar a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) a presumir a ocorrência da ilicitude, decorrente da sua participação omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito (interposição fictícia de pessoa física ou jurídica), em prejuízo à administração tributária.

7.4 Responsabilizada, solidariamente, por créditos tributários devidos por cliente(s) que interpõe(m), ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica), para evadir o cumprimento de obrigações tributárias, decorrentes da venda (posterior) das mercadorias (ovos), a isenção do ICMS na saída interna de ovo in natura, prevista pelo Item 12.h do Anexo I do RICMS/MG ( ⁹ ), e a alíquota 0 (zero) do PIS e COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda, no mercado interno, de ovos, prevista pelo art. 28, III, da Lei n. 10.865, de 320 de abril de 2004 ( ¹⁰ ), exonerariam a (respectiva) responsabilidade solidária da Consulente, conforme o art. 125, II, do Código Tributário Nacional (CTN) (“Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade: […] II – a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um dêles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo“).

S.m.j., é o parecer.

 

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( ¹ ) ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 9 ed. Tradução de João Batista Machado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 208.

( ² ) ENGISCH, op. cit., p. 219-22.

( ³ ) CARF, Processo n. 13896.721547/2013-80, Acordão n. 1402-002.143, relatoria do Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar, publicado em 23/02/2017; CARF, Processo n. 19311.720512/2013-33, Acórdão n. 1201-002.082, relatoria da Conselheira Gisele Barra Bossa, publicado em 17/04/2018; CARF, Processo n. 19311.720512/2013-33, Acórdão n. 1301-006.134, relatoria do Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, publicado em 02/01/2023. 13896.721547/2013-80.

( ⁴ ) REsp 834.044/RS, STJ, T1, Rel.ª Min.ª Denise Arruda, vu, j. 11/11/2008, DJe 15/12/2008.

( ⁵  ) REsp 859.616/RS, STJ, T1, Rel. Min. Luiz Fux, vu, j. 18/09/2007, DJ 15/10/2007, p. 240.

( ⁶ ) REsp 859.616/RS, STJ, T1, Rel. Min. Luiz Fux, vu, j. 18/09/2007, DJ 15/10/2007, p. 240.

( ⁷ ) SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 503

( ⁸ ) SCHOUERI, 2012, p. 503.

( ⁹ ) “Item 12: Saída, em operação interna ou interestadual, dos seguintes produtos, em estado natural:[…] h) ovo, exceto o fértil”.

( ¹⁰ ) “Art. 28. Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda, no mercado interno, de: […] III – produtos hortícolas e frutas, classificados nos Capítulos 7 e 8, e ovos, classificados na posição 04.07, todos da TIPI”

 

Tax Alert – Desoneração da Folha de Salários | Congresso derruba veto ao projeto de lei que desonera folha de pagamento até 2027

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Na última semana, o Congresso Nacional derrubou o veto do Presidente da República ao Projeto de Lei (PL) nº 334/23, que prorroga até 2027 a desoneração da folha de salários para 17 (dezessete) setores da economia. Agora, o texto será promulgado como lei.

A partir da sua publicação, as empresas beneficiadas poderão continuar a optar pelo pagamento da contribuição social sobre a receita bruta com alíquotas de 1% a 4,5%, no lugar das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários.

Tax Alert – Reforma Tributária | Câmara dos Deputados aprova texto da reforma tributária em segundo turno

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A Câmara dos Deputados aprovou, na última semana, o texto-base da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) que promove uma reforma no sistema tributário brasileiro. Segundo o presidente da Câmara, Arthur Lira, a expectativa é de que o texto será promulgado na quarta-feira (20).

Tributos

Para simplificar o sistema como um todo, a PEC prevê a substituição de cinco tributos por dois Impostos sobre Valor Agregado (IVAs). O primeiro, denominado Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS), irá unificar o IPI, PIS e Cofins, e terá gestão federal; o segundo, denominado Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), irá unificar o ICMS (estadual) e ISS (municipal), e terá gestão compartilhada entre estados e municípios.

Também será instituído o Imposto Seletivo, que incidirá sobre produtos nocivos à saúde e ao meio ambiente.

Nesse novo modelo, os impostos não serão cumulativos ao longo da cadeia de produção. As alíquotas dos impostos serão posteriormente definidas através de lei, mas o Senado irá editar uma resolução para estabelecer valores de referência.

O período de transição perdurará até 2032, e em 2033, os impostos atuais serão extintos.

Tributos reduzidos

O texto também estabelece um corte de 60% de tributos para 13 setores, sendo eles: serviços de educação, serviços de saúde, dispositivos médicos, dispositivos de acessibilidade para pessoas com deficiência, medicamentos, produtos de cuidados básicos à saúde menstrual, serviços de transporte coletivo de passageiros rodoviário e metroviário de caráter urbano, semiurbano e metropolitano, alimentos destinados ao consumo humano e sucos naturais sem adição de açúcares e conservantes, produtos de higiene pessoal e limpeza majoritariamente consumidos por famílias de baixa renda, produtos agropecuários, aquícolas, pesqueiros, florestais e extrativistas vegetais in natura, insumos agropecuários e aquícolas, produções de eventos, artísticas, culturais, jornalísticas e audiovisuais nacionais, atividades desportivas e comunicação institucional, e bens e serviços relacionados a soberania e segurança.

O trecho incluído pelos Senadores que previa o corte em 30% dos tributos cobrados sobre a prestação de serviços de profissionais liberais, como advogados e contadores, foi mantido pelos deputados. Ainda será editada uma lei complementar para estabelecer os beneficiados.

Trechos alterados

A fim de eliminar a necessidade de uma nova análise do texto e permitir a promulgação imediata da PEC, a Câmara retirou alguns trechos que haviam sido incluídos pelo Senado, entre eles aquele que previa a criação, no lugar do IPI, de uma Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) para manter a competitividade da Zona Franca de Manaus (ZFM), o que previa a criação de uma cesta básica “estendida” com impostos reduzidos; e aquele que premiava estados que mais arrecadassem durante a transição da reforma.

Cesta básica e cashback

Foi mantido o trecho que cria uma cesta básica nacional de alimentos isenta de tributos. O texto ainda prevê a edição de uma lei complementar para definir quais serão os produtos que farão parte da cesta.

O dispositivo que permite a devolução de parte dos impostos pagos, também conhecido como cashback, foi mantido pelos deputados. O texto prevê a possibilidade de criação futura, por meio de lei complementar.

A equipe do Diego Galbinski Advocacia permanece à disposição para dirimir eventuais dúvidas.

Tax Alert PIS/COFINS. Varejo | Cobrança de PIS/Cofins sobre bonificações e descontos na aquisição de mercadorias

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A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que incidem PIS e Cofins sobre bonificações e descontos obtidos pelo varejo na aquisição de mercadorias.

No julgamento, o relator, ministro Francisco Falcão, argumentou que os descontos obtidos pelos varejistas devem ser tributados, uma vez que não estão sujeitos a condições.

O mesmo tema já havia sido julgado neste ano pela 1ª Turma do STJ em sentido contrário. Agora, a questão deverá ser definida pela 1ª Seção, que reúne ambos os colegiados.

Tax Alert Regime de Substituição Tributária | STJ decide que ICMS-ST não integra base de cálculo do Pis e da Cofins

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A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, de forma unânime, que o ICMS recolhido pelo regime de substituição tributária (ICMS-ST) não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins.

No regime de substituição tributária, uma empresa é designada para realizar o pagamento do imposto em nome de toda a cadeia de produção, simplificando a fiscalização e inibindo a sonegação fiscal.

A decisão é uma extensão da chamada “tese do século”, na qual o Supremo Tribunal Federal (STF) previamente decidiu que o ICMS comum não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. A inclusão do ICMS-ST chegou a ser levada ao STF, mas os ministros declinaram do julgamento, considerando a matéria infraconstitucional. Com isso, o STJ assumiu o papel de última instância para definir a questão.

A Corte fixou o seguinte entendimento: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.”

Essa determinação, oriunda de um julgamento repetitivo, estabelece um precedente a ser seguido pelas instâncias inferiores, impactando significativamente a tributação sobre operações envolvendo esse tipo de recolhimento.

Tax Alert – Compensação tributária | CSRF dispensa retificação de obrigações acessórias para a homologação de compensação tributária

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A Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) proveu recurso especial interposto pela Nestlé, dispensandoa a retificação de obrigações acessórias para a homologação de compensação tributária.

No caso, a empresa havia compensado créditos decorrentes de pagamentos indevidos de contribuições previdenciárias, sem, entretanto, retificar as Guias de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social (GFIPs).

As compensações, porém, não foram homologadas, sob o argumento de que seria necessário retificar as obrigações acessórias para formalizar os créditos decorrentes dos pagamentos indevidos das contribuições previdenciárias. Mantida a exigência pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ), a Nestlé interpôs recurso voluntário, que não foi provido pela 1ª Turma da 4ª Câmara da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).

Contudo, interposto recurso especial, a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) acolheu a tese apresentada pela empresa, chegando à conclusão de que “o ato de deixar de retificar a GFIP não pode ser considerado suficiente para macular o crédito e ensejar a consequente glosa da compensação, mormente quando a própria autoridade fiscal reconhecer o crédito como legítimo”.

Para o relator, conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso, a inobservância pelo contribuinte de normas infralegais ou regulamentares em matéria de compensação tributária “não são suficientes para macular o crédito e ensejar a consequente glosa da compensação”.

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