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junho 2021

Parecer. IRPJ/CSLL. Distrato Social. Devolução de Capital. Avaliação de Investimento por Equivalência Patrimonial. Ausência de Ganho de Capital Tributável

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Dada a deliberação dos sócios que representam 75% (setenta e cinco por cento) do capital social a favor do distrato da Sociedade Limitada X, foi proposta a devolução do capital social, equivalente à quantia de R$ 16.069.560,00 (dezesseis milhões e sessenta e nove mil e quinhentos e sessenta reais), por meio da cessão aos sócios de 13.568.136 (treze milhões e quinhentas e sessenta e oito mil e cento e trinta e seis) ações ordinárias nominativas, sem valor nominal, da Sociedade Anônima Y, avaliadas contabilmente em R$ 94.678.208,90 (noventa e quatro milhões e seiscentos e setenta e oito mil e duzentos e oito reais e noventa centavos), e do direito de crédito, a título de dividendos a receber, no valor de R$ 5.269.000,00  (cinco milhões e duzentos e sessenta e nove mil reais), devidos por Sociedade Anônima Y.

De acordo com o último balancete levantado, a proposta de devolução do capital social de Sociedade Limitada X não implicaria o auferimento de ganho de capital tributável por parte de seus sócios, porque o valor do seu patrimônio líquido seria de R$ 99.974.840,00 (noventa e nove milhões e novecentos e setenta e quatro mil e oitocentos e quarenta reais), sendo R$ 16.069.560,00 (dezesseis milhões e sessenta e nove mil e quinhentos e sessenta reais), a título de capital social, e R$ 83.905.280,00 (oitenta e três milhões e novecentos e cinco mil e duzentos e oito reais), a título de reserva de lucros.

Todavia, a despeito da isenção dos lucros ou dividendos, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, prevista pelo art. 10, caput, da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995 ([1]), foi levantada a hipótese de que a proposta de devolução do capital social de Sociedade Limitada X implicaria o auferimento de ganho de capital tributável por parte de seus sócios, sob o argumento de que o valor de R$ 83.905.280,00 (oitenta e três milhões e novecentos e cinco mil e duzentos e oitenta reais), registrado no patrimônio líquido de Sociedade Limitada X, a título de reserva de lucros, decorreria da contrapartida do ajuste do valor do investimento, avaliado pelo método de equivalência patrimonial, em Sociedade Anônima Y. No Acórdão n. 9202-003.700, a 2. Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) teria decidido que a capitalização da reserva de lucros decorrente de receita de equivalência patrimonial reduziria artificialmente a base de cálculo do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital auferido na alienação de participação societária.

Com relação à questão levantada, o dever de a Sociedade Limitada X avaliar o valor do investimento em Sociedade Anônima Y, com base no método de equivalência patrimonial, decorre do art. 248 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispõe o seguinte:

<<Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos em coligadas ou em controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum serão avaliados pelo método da equivalência patrimonial, de acordo com as seguintes normas: I – o valor do patrimônio líquido da coligada ou da controlada será determinado com base em balanço patrimonial ou balancete de verificação levantado, com observância das normas desta Lei, na mesma data, ou até 60 (sessenta) dias, no máximo, antes da data do balanço da companhia; no valor de patrimônio líquido não serão computados os resultados não realizados decorrentes de negócios com a companhia, ou com outras sociedades coligadas à companhia, ou por ela controladas; II – o valor do investimento será determinado mediante a aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido referido no número anterior, da porcentagem de participação no capital da coligada ou controlada; III – a diferença entre o valor do investimento, de acordo com o número II, e o custo de aquisição corrigido monetariamente; somente será registrada como resultado do exercício: a) se decorrer de lucro ou prejuízo apurado na coligada ou controlada; b) se corresponder, comprovadamente, a ganhos ou perdas efetivos; c) no caso de companhia aberta, com observância das normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários.>>

Este resultado, no entanto, não deve ser computado para a determinação do lucro real, a teor do caput do art. 426 Decreto n. 9.580, de 22 de novembro de 2018 (RIR/18), que tem a seguinte redação:

<<Art. 426. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 425, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada para fins de determinação do lucro real, observado o disposto no art. 446 ( Decreto-Lei n. 1.598, de 1977, art. 23, caput).>>

No mesmo sentido, decidiu o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF):

<<MÉTODO DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL ­ MEP. INTRIBUTABILIDADE. APLICAÇÃO DOS ART. 389 E 428 DO RIR/99. O MEP consiste na avaliação do investimento de uma sociedade em outra sociedade em função da participação da investidora no patrimônio líquido da investida. No caso de investimentos relevantes, o registro pelo MEP é mandatório.  Através do MEP a empresa investidora reflete diretamente em sua contabilidade a variação patrimonial ocorrida na investida. Se a investida apurou lucro, a investidora contabilizará igual resultado de forma proporcional à sua participação na investida. Sendo a receita de MEP na investidora mero reflexo de lucro apurado e tributado na investida, não há que se falar em tributação da receita de MEP, conforme disposto no art. 389 do RIR.>> ([2])

A partir das premissas de que a contrapartida do ajuste do valor do investimento avaliado pelo método de equivalência patrimonial não deve ser computada para a determinação do lucro real e de que e os lucros ou dividendos pagos ou creditados por pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, são isentos do imposto de renda, não concordamos com o ponto de vista de que a proposta de devolução do capital social de Sociedade Limitada X implicará o auferimento de ganho de capital tributável por parte de seus sócios.

No caso, o ponto de vista favorável à tributação encontra suporte na aplicação por analogia de precedente do CSRF, que decidiu no sentido de que a capitalização da reserva de lucros decorrente de receita de equivalência patrimonial reduziria artificialmente a base de cálculo do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital auferido na alienação de participação societária. Trata-se do Acórdão n. 9202-003.700 da 2. Turma do CSRF:

<<[…]. OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE AÇÕES. DUPLICIDADE DE CAPITALIZAÇÃO DE LUCROS E RESERVAS.Constatada a majoração artificial do custo de aquisição da participação societária alienada, mediante a capitalização de lucros e reservas oriundos de ganhos avaliados por equivalência patrimonial nas sociedades investidoras, seguida de incorporação reversa e nova capitalização, em inobservância da correta interpretação a ser dada ao art. 135 do Decreto no 3.000, de 1999, devem ser expurgados os acréscimos indevidos com a consequente tributação do novo ganho de capital apurado.>> ([3])

Embora respeitável, o ponto de vista favorável à tributação, no caso, não traz à luz a circunstância de que a situação de fato do caso do precedente não guarda semelhança, muito menos relevante, com a do caso concreto. Na situação de fato do caso do precedente, os acionistas alienaram a participação societária com o auferimento de ganho de capital tributável. Para reduzir a tributação, aumentaram artificialmente o custo de aquisição, por meio da capitalização da reserva de lucros, decorrente de receita de equivalência patrimonial.

De forma diametralmente oposta, na situação de fato do caso concreto, a capitalização da reserva de lucros decorrente da receita de equivalência patrimonial não constitui passo de um todo maior em direção à execução de um planejamento tributário (<<step-by-step transaction>>). No caso, a capitalização da reserva de lucros decorrente da receita de equivalência patrimonial não tem o objetivo de evitar, reduzir ou diferir a ocorrência do fato gerador: inexiste ganho de capital tributável, por razão da isenção dos lucros ou dividendos pagos ou creditados por pessoa jurídica tributada com base no lucro real, presumido ou arbitrado.

Portanto, a devolução do capital social, por parte da Sociedade Limitada X, através da cessão a seus sócios de 13.568.136 (treze milhões e quinhentas e sessenta e oito mil e cento e trinta e seis) ações ordinárias nominativas, sem valor nominal, da Sociedade Anônima Y, avaliadas contabilmente em R$ 94.678.208,90 (noventa e quatro milhões e seiscentos e setenta e oito mil e duzentos e oito reais e noventa centavos), e do direito de crédito, a título de dividendos a receber, no valor de R$ 5.269.000,00 (cinco milhões e duzentos e sessenta e nove mil reais), devidos por Sociedade Anônima Y, não implicará o auferimento de ganho de capital tributável por parte de seus sócios.

Todavia, para atribuir maior segurança à operação, antes da devolução do capital social, recomendamos que o valor de R$ 83.905.280,00 (oitenta e três milhões e novecentos e cinco mil e duzentos e oitenta reais), registrado no patrimônio líquido, a título de reserva de lucros, seja incorporado ao capital social, conforme o art. 10, § 1º, da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995 ([4]).

S.m.j., é o parecer.

([1]) <<Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior.>>

([2]) Ac. n. 1201-001.618, de 10/04/2017.

([3]) Acórdão n. 9202-003.700, de 27/01/2016.

([4]) <<Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior. § 1º No caso de quotas ou ações distribuídas em decorrência de aumento de capital por incorporação de lucros apurados, a partir do mês de janeiro de 1996, ou de reservas constituídas com esses lucros, o custo de aquisição será igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio ou acionista.>>

Câmara dos Deputados rejeita prorrogação da desoneração da indústria química

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No dia 24 de junho, a Câmara dos Deputados rejeitou as emendas do Senado e aprovou à medida provisória (MP) nº 1034/21, que prevê um aumento dos impostos sobre as instituições financeiras e põe fim ao Regime Especial da Indústria Química (REIQ). O texto segue para sanção presidencial.

A referida MP tem, como principal conteúdo, o aumento da alíquota da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) das instituições financeiras. Para os bancos, a taxa sobe de 15% para 25% até 31 de dezembro de 2021.

A MP também inicia o processo de revogação do Regime Especial da Indústria Química (Reiq), que concede incentivos tributários para o setor. A retirada dos benefícios será gradual, ao longo dos próximos sete anos.

Receita Federal do Brasil (RFB) – Não incide Imposto de Renda sobre doação a herdeiros de cotas de fundos fechados de ações

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Recentemente, a Receita Federal do Brasil (RFB), na Solução de Consulta nº 98, da Coordenação-Geral de Tributação (COSIT), decidiu que os titulares de fundos fechados de ações podem doar cotas aos herdeiros em adiantamento de legítima pelo valor constante na DIRPF sem recolher o Imposto de Renda, por não gerarem ganho de capital tributável.

Na solução de consulta, a RFB destaca que “se a doação em adiantamento de legítima de cotas de fundo fechado de investimento de ações for efetuada pelo custo de aquisição das referidas cotas, que é o valor da DIRPF, comprovado pelo instrumento legal que efetivou doação, não haverá incidência do IR nesse momento, já que não há ganho de capital”.

STF fixa tese e ISS compõe base da contribuição previdenciária sobre receita bruta

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No dia 18 de junho, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos em Plenário Virtual, definiu que o ISS compõe a base de cálculo da contribuição previdenciária (Tema 1.135 da repercussão geral).

A discussão teve origem após uma empresa recorrer de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), que entendeu não ser possível ao contribuinte excluir o ISS da base de cálculo da CPRB instituída pela Lei 12.546/2011. A empresa alegava que a base de cálculo da contribuição ultrapassa os limites econômicos previstos na Constituição Federal, e que a lei prevê exceções, mas não define claramente o alcance do fato gerador da obrigação tributária, prejudicando a efetividade da capacidade contributiva.

Restou vencido o ministro relator Marco Aurélio. A maioria dos ministros acompanhou a divergência aberta por Alexandre de Moraes, que aplicou ao caso entendimento análogo a outro tema da repercussão geral (RE 1.187.264, Tema 1.048), reconhecendo que o ICMS faz parte da base de cálculo da CRPB. Segundo o ministro, só é possível decidir o novo questionamento da mesma maneira.

Assim, restou fixada a seguinte tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).”

Empresa obtém direito de excluir o ICMS diferido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL

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A Magistrada da 4ª Vara Federal de Curitiba decidiu, em sede da sentença, que é indevida a inclusão do benefício fiscal de diferimento do ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços) concedido pelo Estado na base de cálculo do IRPJ (Imposto de Renda de Pessoa Jurídica) e da CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido).

Em 2018, o Superior Tribunal de Justiça já havia decidido de forma semelhante, asseverando que o crédito presumido de ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Segundo a Corte, isso seria uma forma da União mitigar as políticas fiscais concedidas pelos Estados-membros, interferindo de maneira indireta em sua competência e violando o pacto federativo disposto no art. 1º e 18 da CF/88.

Por este motivo, a juíza Soraia Tullio decidiu que nenhum incentivo fiscal de ICMS, incluindo o diferimento, pode compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Além do afastamento da tributação, a decisão garantiu o direito da empresa de recuperar os valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos.

Empresas adiam na Justiça pagamento de IR e CSLL sobre créditos

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Com o fim do julgamento da “tese do século”, que definiu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a Receita Federal do Brasil (RFB) passou a exigir IRPJ e CSLL sobre os créditos dos contribuintes.

Essa situação leva atualmente várias empresas a acessarem o Poder Judiciário para diferir a incidência do IRPJ e CSLL ao momento em que seus créditos sejam efetivamente compensados.

Apesar de não haver, até o momento, um consenso dos Tribunais sobre a matéria, deverá prevalecer o entendimento de que os créditos dos contribuintes estarão sujeitos à incidência do IRPJ e CSLL, no mínimo, quando forem transmitidas as respectivas declarações de compensação. Esta foi a conclusão  de um dos nossos pareceres elaborados antes do julgamento do RE-ED n. 574.706/PR.

Confira o parecer completo

STF declara inconstitucionalidade da proibição de concessão de medida liminar em mandado de segurança para a compensação de créditos tributários

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Recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em ação ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), pela inconstitucionalidade do dispositivo da lei do mandado de segurança que veda concessão de medida liminar em mandado de segurança para a compensação de créditos tributários.

A ação discutia a validade de seis pontos da Lei nº 12.016/09, lei que regulamenta o mandado de segurança.

Um dos pontos questionados foi a exigência de caução ou fiança, que poderia criar diferenciação que seria inconstitucional. Além disso, o órgão questionou o prazo de 120 dias para impetração do mandado de segurança, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência e, nas liminares, tanto a necessidade de audiência com representante da pessoa jurídica de direito público, e o principal: a vedação à liminar sobre compensação de créditos tributários, entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, reclassificação ou equiparação de servidores públicos.

O ministro relator Marco Aurélio Mello foi o único que votou contra a validade de todos os itens, afirmando que entre as garantias constitucionais estão o livre acesso ao Judiciário e a previsão do mandado de segurança, contudo, restou vencido.

Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes, que declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 2º do artigo 7º e o parágrafo 2º do artigo 22. Desse modo, restou autorizada a concessão de medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens vindos do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

A equipe do Diego Galbinski Advocacia permanece à disposição para dirimir eventuais dúvidas acerca do tema.

STF | Sucata gera crédito de Pis e Cofins

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Nesta semana, seis ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) votaram, em ação envolvendo indústrias do setor papeleiro, pela possibilidade de apropriação de créditos de PIS e Cofins na aquisição de sucata — desperdícios, resíduos ou aparas. A  prática era vedada pelo artigo 47 da Lei nº 11.196/05. Os ministros manifestaram, contudo, serem contrários à isenção do setor.

A empresa alegou que utiliza materiais reciclados (aparas de papel) como insumo principal no processo produtivo, e ressaltaram que atualmente, o Estado dá aos produtos reciclados um tratamento tributário mais gravoso do que aos produtos que agridem o meio ambiente.

A Fazenda, por sua vez, alegou que o artigo 48 da mesma lei prevê a suspensão da incidência das contribuições no caso de venda de sucatas para empresa que apure o IR com base no lucro real, não sendo possível gerar crédito quando a operação anterior não é sujeita ao pagamento das contribuições.

O julgamento dividiu os ministros em quatro linhas de voto, prevalecendo o voto do ministro Gilmar Mendes.

O ministro fundamentou em seu voto que as vendedoras pagariam 3,65% de PIS e Cofins e quem comprasse teria crédito de 9,25%, sendo mais vantajoso do que comprar das isentas. Assim, o ministro votou a favor do uso dos créditos, mas contra a isenção de quem vende sucata. Ademais, concluiu que são inconstitucionais os artigos 47 e 48 da Lei 11.196/05, que vedam a apuração de créditos de PIS/Cofins na aquisição de insumos recicláveis e concedem isenção.

A equipe do Diego Galbinski Advocacia permanece à disposição para solucionar eventuais dúvidas.

Senado aprova projeto que possibilita que vendas de imóveis possam ficar isentas do IRPF

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Recentemente, o Senado Federal aprovou projeto de lei que possibilita que vendas de imóveis possam ficar isentas do IRPF. O texto, que prorroga para 31 de dezembro de 2021 o início da contagem para a isenção de IR sobre ganhos obtidos na venda de imóvel, desde que o valor da venda seja aplicado em outro imóvel, valerá para as vendas de imóveis realizadas dentro do ano calendário de 2021.

Importante ressaltar, neste ponto, que a isenção, inicialmente de 180 dias, já existe. No entanto, em razão da pandemia de Covid-19, a intenção é de efetuar outra prorrogação, de forma a favorecer o setor imobiliário.

O projeto segue agora para análise da Câmara.

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