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Coronavírus (Covid-19): Decretação da Situação de Emergência no Município de Porto Alegre. Implicações para a Exigibilidade de Parcelamentos Tributários

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Por Diego Galbinski e Jacquelyne Fleck

O presente parecer responderá à pergunta formulada pela Consulente (clube social) a respeito das implicações da decretação da situação de emergência, decorrente da circunstância de importância internacional, relacionada ao coronavírus (Covid-19), no Município de Porto Alegre, para a exigibilidade de parcelamentos tributários, nomeadamente do Programa Especial de Regularização Tributária (PERT)[1] e do PROGRAMA de MODERNIZAÇÃO da GESTÃO e de RESPONSABILIDADE FISCAL do FUTEBOL BRASILEIRO (PROFUT)[2].

Em 11 de março de 2020, o coronavírus (Covid-19) foi declarado como pandemia pela Organização Mundial da Saúde (OMS). Dentre as medidas de contenção dos impactos na saúde pública que foram tomadas pelas autoridades políticas e sanitárias das principais nações, destaca-se a restrição de circulação de bens, de serviços e de pessoas, que poderá levar, no futuro próximo, ao colapso da economia nacional e internacional.

No Brasil, o Congresso Nacional decretou a ocorrência do estado de calamidade pública, decorrente da emergência de importância internacional, no Decreto Legislativo n. 6, de 20 de março de 2020. A título elucidativo, calamidade pública é definida pelo art. 2º, IV, do Decreto n. 7.247, de 4 de agosto de 2010, como a “situação anormal, provocada por desastres, causando danos e prejuízos que impliquem o comprometimento substancial da capacidade de resposta do poder público do ente atingido”.

No Estado do Rio Grande do Sul, o estado de calamidade pública foi declarado pelo Decreto n. 55.128, de 19 de março de 2020. Este ato normativo determina medidas restritivas para evitar a propagação da doença, como o controle de circulação de pessoas, através de planos de revezamento e alteração de jornadas, visando à redução da exposição e do fluxo de trabalhadores.

Já no Município de Porto Alegre, a situação de emergência foi decretada pelo Decreto n. 20.505, de 17 de março de 2020, cujo art. 7º proibiu “o funcionamento de academias, centros de treinamento, centros de ginástica, cinemas e clubes sociais, independentemente da aglomeração de pessoas” (grifou-se). Esta ordem de autoridade (fato do príncipe) feriu de morte a Consulente, que não tem alternativa a não ser suspender suas atividades, no mínimo, por 30 (trinta) dias (Decreto n. 20.505, de 17 de março de 2020, Art. 20).

Entretanto, do nosso ponto de vista, a proibição de funcionamento de clubes sociais, independentemente da aglomeração de pessoas, prevista pelo art. 7º do Decreto n. 20.505, de 17 de março de 2020, pode ser qualificada como força maior, que exclui a responsabilidade do devedor, com relação aos efeitos do inadimplemento das obrigações, a teor do art. 393 do Código Civil, que dispõe o seguinte:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Por se tratar de norma de direito comum (diritto comune),  o art. 393 do Código Civil é aplicável não só ao inadimplemento das obrigações de direito privado, mas também às obrigações de direito público, como as obrigações de direito tributário, segundo o art. 109 do Código Tributário Nacional[3]. Por isso, na situação da Consulente, a decretação da situação de emergência, decorrente da emergência de importância internacional, relacionada ao coronavírus (Covid-19), no Município de Porto Alegre, implica, necessariamente, na inexigibilidade de parcelamentos tributários,  nomeadamente do PERT e PROFUT.

Dada a ocorrência da força maior, entidades representativas de setores da economia, como as Confederações do Comércio e Indústria, pleiteiam a adoção de medidas urgentes, por parte das três esferas de governo (municipal, estadual e federal), para excluir a aplicação de sanções em razão do descumprimento das obrigações tributárias durante estado de calamidade pública, decorrente da emergência de importância internacional, relacionada ao coronavírus (Covid-19).

Na esfera de governo federal, algumas medidas já foram anunciadas, como o diferimento do pagamento do FGTS, por 3 (três) meses; o diferimento do pagamento da parcela dos tributos federais do Simples Nacional, por 6 (seis) meses; a redução de 50% (cinquenta por cento) das contribuições para terceiros, destinadas para o Sistema S; a redução a 0 (zero) das alíquotas do imposto de importação sobre produtos de uso médico-hospitalar, até 31 de setembro de 2020. No que diz respeito aos parcelamentos, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) publicou a Portaria n. 7.821, de 18 de março de 2020, que suspendeu, por 90 (noventa) dias, a adoção de medidas de cobrança administrativas, como protestos de certidões de dívida ativa, instauração de processos administrativos de responsabilização e início de procedimentos de exclusão de contribuintes de parcelamentos administrados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional por inadimplência de parcelas (Portaria PGFN n. 7.821, de 18 de março de 2020, Art. 3º).

Todavia, a Portaria PGFN n. 7.821, de 18 de março de 2020, não excluiu a multa e os juros de mora, decorrentes do inadimplemento das prestações dos parcelamentos. Com relação a essa lacuna aparente, a Portaria PGFN n. 7.821, de 18 de março de 2020, deve ser integrada pelo art. 393 do Código Civil, no sentido de que a força maior exclui a responsabilidade do devedor, oriunda do inadimplemento das obrigações, como os juros e multa de mora.

Ante ao exposto, a decretação da situação de emergência, em virtude da emergência de importância internacional, relacionada ao coronavírus (Covid-19), no Município de Porto Alegre, implica na inexigibilidade de parcelamentos tributários, nomeadamente do PERT e do PROFUT, devidos pela Consulente. Nesse sentido, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional  (PGFN) publicou a Portaria n. 7.821, de 18 de março de 2020, que suspendeu, por 90 (noventa) dias, a adoção de medidas de cobrança administrativas, decorrentes do inadimplemento dos parcelamentos tributários, como protestos de certidões de dívida ativa, instauração de processos administrativos de responsabilização e início de procedimentos de exclusão de contribuintes de parcelamentos administrados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional por inadimplência de parcelas.

Todavia, a Portaria PGFN n. 7.821, de 18 de março de 2020, não excluiu a multa e os juros de mora, decorrentes do inadimplemento das prestações dos parcelamentos. Com relação a essa lacuna aparente, a Portaria PGFN n. 7.821, de 18 de março de 2020, deve ser integrada pelo art. 393 do Código Civil, no sentido de que a força maior, decorrente da emergência de importância internacional, relacionada ao coronavírus (Covid-19), no Município de Porto Alegre, exclui a responsabilidade do devedor, oriunda do inadimplemento das obrigações, como os juros e multa de mora.

 

[1] Lei n. 13.496, de 24 de outubro de 2017; Instruções Normativas RFB n. 1.711, de 16 de junho de 2017, e n. 1.855, de 07 de dezembro de 2018.

[2] Lei n. 13.155, de 4 de agosto de 2015; Portaria Conjunta RFB/PGFN n. 1.340, de 23 de setembro de 2015.

[3] Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.

STJ APROVA SÚMULA QUE ESTENDE BENEFÍCIO FISCAL DO REINTEGRA ÀS VENDAS DESTINADAS À ZONA FRANCA DE MANAUS

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Em 18 de fevereiro, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou proposta de súmula que equipara à exportação as vendas realizadas para a Zona Franca de Manaus para fins de aproveitamento do benefício do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (REINTEGRA).

Trata-se da Súmula 640, cujo enunciado é o seguinte:

“O benefício fiscal que trata do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (Reintegra) alcança as operações de venda de mercadorias de origem nacional para a Zona Franca de Manaus, para consumo, industrialização ou reexportação para o estrangeiro.”

Esta súmula foi editada a partir da jurisprudência consolidada pelo STJ, que equiparou, para fins fiscais, a venda de mercadorias para empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus, seja para consumo, seja para industrialização ou reexportação, à venda para empresas localizadas no exterior. Atualmente, os enunciados das súmulas do STJ produzem eficácia vinculante, de maneira que devem ser observadas por Juízes e Tribunais (CPC, Arts. 927 e 489, VI).

Portanto, as empresas que realizam venda de mercadorias para outras estabelecidas na Zona Franca de Manaus podem ajuizar medida judicial cabível, visando ao aproveitamento do benefício do REINTEGRA, relativo aos últimos 5 (cinco) anos.

A equipe do Diego Galbinski Advocacia está à disposição para maiores esclarecimentos sobre o tema.

Reforma Tributária: Cobertor Curto Cheio de Retalhos

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Não há dúvida sobre a necessidade da Reforma Tributária, havendo firme consenso quanto à questão, seja nos círculos empresariais, seja nos bancos acadêmicos. Nosso sistema tributário é complexo, ineficaz, injusto e oneroso de modo extremo em todos os aspectos.

No entanto, o ponto de partida de qualquer proposta de reforma deve ser a Constituição. O sistema tributário brasileiro é constitucionalizado, desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 18, de 1. de dezembro de 1965. Portanto, “antes de perguntarmos se as propostas de reforma tributária são boas, devemos perguntar se elas são constitucionais“, diz, com razão, Humberto Ávila. No que diz respeito aos limites materiais de toda e qualquer revisão constitucional, o art. 60, § 4º, I e IV, da CRFB/1988 dispõe que “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa do Estado; […] os direitos e as garantias individuais”.

 Do nosso ponto de vista, as propostas de Reforma Tributária que tramitam atualmente no Congresso Nacional são inconstitucionais, porque tendem a abolir a forma federativa do Estado, na medida em que pretende a extinção de competências tributárias dos Estados e Municípios. Além disso, infringem direitos e garantias individuais do contribuinte, porque flertam com a violação do direito à igualdade tributária.

Para evitar essas anomalias, as propostas de Reforma Tributária devem levar em consideração que o direito tributário brasileiro constitui um sistema orientado por princípios jurídicos formais (segurança) e materiais (justiça). Visto que estes princípios são elementos móveis, não tendo um peso maior do que o outro a priori, as propostas de reforma tributária devem conciliá-los na maior medida possível. No caso, por um lado, o princípio federativo e o princípio da igualdade tributária, e de outro, o princípio da eficiência e o princípio da neutralidade.

Também não se deve perder de vista que a idéia de justiça em matéria tributária é traduzida pela Constituição como capacidade contributiva (art. 145, § 1º). Por isso, a tributação sobre o consumo deve ser seletiva em função da essencialidade. Concordamos, em gênero, número e grau, que a mesma tributação não deve recair sobre o consumo do vinho e da água; sobre o consumo do pão brioche e de pão francês; sobre os serviços financeiros e sobre o consumo de serviços profissionais.

É provável que a melhor alternativa para a promoção da Reforma Tributária seja mais descomplicada do que pareça. Por exemplo, não seria mais simples unificar apenas os tributos federais que incidem sobre o faturamento (PIS, COFINS e IPI)? Não seria mais simples resgatar o papel da lei complementar, nos casos do ICMS e do ISSQN?

Por outro lado, acreditamos que a Reforma deva encerrar outros desafios: reforçar o papel instrumental do imposto no Estado Fiscal, redistribuir a carga tributária segundo a capacidade contributiva e promover a progressividade da tributação da renda. A regulação da tributação dos bens digitais, a regulamentação da cláusula geral de antielisão tributária, a instituição do Código de Processo Tributário e a criação de Tribunais Tributários são temas que, igualmente, não são enfrentados pelas atuais propostas de reforma.

Uma vez perguntamos a um grande processualista se as constantes reformas não afetariam a racionalidade do Código de Processo Civil. No alto da sua experiência, ele nos devolveu a seguinte pergunta: “O que é melhor para nos proteger numa noite fria de inverno: um cobertor curto ou uma colcha cheia de retalhos?”. Respondemos, na ocasião, o seguinte: uma colcha cheia de retalhos! No caso, porém, se alguma das propostas de Reforma Tributária for aprovada, nós não passaremos a ter nem um, nem outro. Em verdade, teremos um cobertor curto cheio de retalhos.

 

Por Diego Galbinski

 

STF firma tese de repercussão geral sobre criminalização da dívida tributária

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Em 18 de dezembro de 2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a seguinte tese de repercussão geral: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990.” Essa tese foi firmada por ocasião do julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) nº 163.334/SC, que havia sido interposto pela defesa dos contribuintes contra o acórdão proferido pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Habeas Corpus nº 399.109/SC. De acordo com o mais recente entendimento do STF, o inadimplemento intencional e contumaz de tributos indiretos passou a se subsumir ao tipo do crime de apropriação indébita tributária, previsto pelo art. 2º, II, da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990.

A decisão pegou de surpresa a comunidade jurídica. Primeiro porque consagrou, no Direito Penal Tributário Brasileiro, a ideia de que o Juiz Ordinário seria competente para criminalizar condutas, com base em razões morais ou de princípios, em perigosíssimo desrespeito a um dos mais importantes desdobramentos do princípio do Estado de Direito, previsto pelo art. 5º, XXXIX, da Constituição: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal“. Segundo porque violou os limites do desenvolvimento judicial do Direito, por atribuir competência para o mesmo Juiz superar, na medida das circunstâncias, o sentido literal possível da lei, inclusive da lei penal tributária. Em outra oportunidade alertamos como os juristas alemães que se posicionaram à época, contrários ao nazismo, que em qualquer situação de dúvida ou disputa, a atividade criadora e construtiva do Juiz deveria encontrar limites na Constituição: no caso, a fronteira claríssima que foi ultrapassada pelo Plenário do STF foi a do art. 5º, LXVII, da Constituição: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel“.

Não há dúvida que a tese de repercussão geral firmada pelo Plenário do STF criou poderosíssimo meio de cobrança dos tributos indiretos. Após tomada desta decisão, qual contribuinte assumirá o risco de não pagar o ICMS, inclusive o ICMS indevido? O que nos leva, infelizmente, outra vez à mesma e velha questão: os fins podem justificar os meios? No Estado de Direito, a resposta só pode ser não.

Regime Tributário de Amortizações Compulsórias de Debêntures

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A Empresa X possui acordo de investimentos e sociedades em comum com a Empresa Y. As duas empresas constituíram a Empresa Z, na qual a Empresa X detém 20% (vinte por cento) e a Empresa Y 80% (oitenta por cento) do capital social.

Em 07/08/2017, a Empresa X firmou escritura de emissão de debêntures simples, não conversíveis em ações, da espécie com garantia flutuante e garantia real (mediante alienação fiduciária de quotas), em favor da Consulente, em face da necessidade de capitalização de recursos destinados à realização dos aportes necessários nas SPE’s relativas a empreendimentos imobiliários da Empresa Z, por conta e em decorrência de participação direta de 15% (quinze por cento) do capital social nas respectivas SPE’s investidas.

Na escritura de emissão, foi estabelecido que as debêntures vencerão por série, no prazo de 1 (um) ano contado da data de emissão do “habite-se” de cada um dos empreendimentos desenvolvidos pelas SPE’s investidas, ressalvada a hipótese de amortização parcial compulsória. Na data do vencimento, a Empresa X obriga-se a proceder ao seu pagamento pelo saldo de seu valor nominal unitário, acrescido da respectiva remuneração, conforme cláusula contratual, (item 5.5 da cláusula quinta), que consiste no pagamento de 40% (quarenta por cento) do valor remanescente do lucro apurado pela SPE investida, proporcionalmente à participação direta, após o pagamento da correção monetária.

Entretanto, as partes acordaram que sempre que as SPE’s investidas distribuírem recursos financeiros à Empresa X em razão da participação direta, seja a título de distribuição de lucros, pagamento de juros sobre capital próprio ou restituição de capital, os valores recebidos a tal título deverão amortizar as debêntures, até o limite dos valores através delas obtidos e investidos nas SPE’s  (item 5.4.2 da cláusula quinta).

Até a presente data, a Consulente realizou 4 (quatro) aportes (nas datas de 04/10/2016, 05/10/2017, 05/04/2018 e 06/08/2018), nas SPE’s dos empreendimentos imobiliários, no montante histórico de R$ 25.542.191,30 (vinte e cinco milhões, quinhentos e quarenta e dois mil, cento e noventa e um reais e trinta centavos).

Em razão da distribuição de lucros nas SPE’s dos empreendimentos imobiliários para a Empresa X, ocorrida em dezembro de 2018 e junho de 2019, no valor total de R$ 29.618.131,50 (vinte e nove milhões, seiscentos e dezoito mil, cento e trinta e um reais e cinquenta centavos), houve a amortização parcial compulsória das respectivas debêntures, no montante de R$ 23.887.322,30 (vinte e três milhões, oitocentos e oitenta e sete mil, trezentos e vinte e dois reais e trinta centavos), remanescendo um saldo a receber de R$ 1.654.869,00 (um milhão, seiscentos e cinquenta e quatro mil e oitocentos e sessenta e nove reais).

É importante destacar que, nos termos do item 5.4.2.1 da escritura de emissão, na amortização parcial compulsória não será devido o pagamento de qualquer prêmio à Consulente. Portanto, o valor recebido, a título de amortização parcial compulsória das debêntures, representa mero retorno de parte do capital investido, não resultando em acréscimo patrimonial.

O investimento em debêntures se assemelha a uma aplicação financeira, de forma que o valor investido é contabilizado na conta de Ativo Não Circulante (Realizável a Longo Prazo). Quando ocorre a amortização parcial, o valor recebido é deduzido do Ativo e contabilizado no Caixa, não representando acréscimo patrimonial, de maneira que não deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Neste sentido, leciona Ricardo Mariz de Oliveira:

a receita é sempre um ingresso no patrimônio com a consequência de aumentá-lo, ao contrário de outros ingressos que acarretam alguma modificação na formação ou constituição do patrimônio anterior a ela, mas não produzem aumento na equação líquida direitos (ativo) menos obrigações (passivo). Assim, dizemos que a receita acarreta ‘mutação’ patrimonial, e não mera ‘permutação” patrimonial’.

[…]

Destarte a capacidade contributiva deve estar necessariamente contida dentro deste resultado líquido final e positivo, não sendo possível que a incidência do imposto de renda onere outra parcela do patrimônio que foi aumentado, pois, se assim fosse, haveria um desvio da essência da obrigação tributária, que recairia sobre o patrimônio, e não sobre o seu aumento sujeito à tributação.

[…]

Enfim, quando falamos em ‘reconhecimento de receita’, estamos nos referindo exatamente ao ato, com as características expostas, através do qual se ‘reconhece’ ter havido a aquisição de um direito pela pessoa titular de um patrimônio, cujo direito passa a integrar esse patrimônio (um novo bem do ativo patrimonial, isto é, um novo direito sobre uma coisa material ou imaterial) e o aumenta em relação ao seu montante universal e líquido anterior à aquisição. Por consequência, a Contabilidade ‘reconhece’ o movimento econômico entrante a crédito de uma conta de resultado, ou seja, a crédito de uma conta de receita, e daí advém outras consequências e providências, como a integração desse direito na base de cálculo do imposto de renda (assim como fato gerador e na base de cálculo das contribuições sociais antes referidas), a obrigação de recolhimento dos tributos devidos em consequência da aquisição da receita e da renda por ela produzida”.

Os conceitos de renda, lucro e resultado partem da ideia de acréscimo patrimonial novo, experimentado após a dedução dos custos e despesas necessários à fruição das receitas em determinado período, como assevera Solon Sehn:

Mesmo no caso das pessoas jurídicas, a renda, ao contrário da receita, nos termos pressupostos pela Constituição (e conforme previsto no Código Tributário Nacional, art. 43), sempre constitui um acréscimo patrimonial, que se traduz em um saldo positivo resultante do confronto de certas entradas e certas saídas, ocorridas ao longo de um dado período. A diferença em relação à tributação das pessoas físicas reside no fato de que a renda – denominada lucro real – compreende o aumento do patrimônio apurado pela comparação entre balanços comerciais ajustados na forma da legislação tributária. Todavia, em qualquer caso, tem-se um acréscimo relativo, que pressupõe a periodicidade e a comparação com um estado patrimonial anterior, deduzidos os prejuízos anteriores, despesas e custos, ao contrário da receita, que constitui um incremento patrimonial isoladamente considerado.”

Portanto, o ingresso dos valores no caixa da Consulente, relativos à amortização parcial das debêntures, não revela acréscimo patrimonial, ou seja, não há alteração positiva no patrimônio da pessoa jurídica, a ponto de caracterizar renda ou lucro.

Do nosso ponto de vista, a tributação pelo IRPJ e CSLL ocorrerá apenas quando do pagamento da correção monetária e do prêmio (remuneração ou rendimentos do capital investido) no vencimento das debêntures (cláusula 5.5, item 5.5.1, I, ‘a’ e ‘b’, e II da Escritura de Emissão), por meio de retenção na fonte pela Empresa X (com alíquotas de IR regressiva de 22,5% a 15%, conforme o prazo de aplicação), e este rendimento recebido deverá constar na Demonstração de Resultado do Exercício, como receita.

Ante ao exposto, chegamos às seguintes conclusões:

(i) não incidem IRPJ e CSLL sobre os valores recebidos a título de amortização parcial compulsória das debêntures;

(ii) existe saldo a receber de R$ 1.654.869,00 (um milhão, seiscentos e cinquenta e quatro mil e oitocentos e sessenta e nove reais).

S.m.j., é o parecer.

Jacquelyne Fleck / Diego Galbinski

Transação dos Créditos Tributários da União

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No último dia 16, foi publicada a Medida Provisória n. 899, que dispõe sobre a transação dos créditos tributários da União. A Medida Provisória n. 899 institui as seguintes modalidades de transação tributária:

(i) por proposta individual ou adesão, no caso de créditos inscritos em dívida ativa da União;

(ii) por adesão, nos demais casos de contencioso judicial ou administrativo tributário.

No caso de créditos inscritos em dívida ativa da União, a transação será regulamentada por ato do Procurador-Geral da Fazenda Nacional. A transação poderá dispor sobre:

(i) a concessão de descontos em créditos inscritos em dívida ativa da União;

(ii) os prazos e as formas de pagamento; e

(iii) o oferecimento, a substituição ou a alienação de garantias e de constrições.

Porém, a transação de créditos inscritos em dívida ativa da União não poderá envolver:

(i) a redução do montante principal do crédito inscrito em dívida ativa da União;

(ii) as multas previstas pelo art. 44, § 1º, da Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e pelo art. 80, § 6º, da Lei n. 4.502, de 30 de novembro de 1964;

(iii) os créditos do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional;

(iv)  os créditos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS; e

(v) os créditos não inscritos em dívida ativa da União.

A proposta de transação de créditos inscritos em dívida da União observará os seguintes limites:

(i) quitação em até 84 (oitenta e quatro) meses, contados da data da formalização da transação; e

(ii) redução de até 50% (cinquenta por cento) do valor total dos créditos a serem transacionados.

Todavia, na hipótese de transação de créditos inscritos em dívida ativa da União que envolver pessoa natural, microempresa ou empresa de pequeno porte, a quitação será de até 100 (cem) meses e a redução de até 70% (setenta por cento).

Por outro lado, nos casos de contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia, a transação será regulamentada por ato do Ministro da Economia. O Ministro da Economia poderá propor a transação, com base em manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil.

A proposta de transação será divulgada na imprensa oficial e nos sítios dos respectivos órgãos na internet, mediante edital que especifique, de maneira objetiva, as hipóteses fáticas e jurídicas nas quais a Fazenda Nacional propõe a adesão.

O edital definirá as exigências a serem cumpridas, as reduções ou concessões oferecidas, os prazos e as formas de pagamento, observados o seguinte:

(i) a transação não poderá envolver os créditos do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional;

(iv) a transação não poderá envolver os créditos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS;

(v) a quitação será em até 84 (oitenta e quatro) meses, contados da data da formalização da transação; e

(vi) a redução será de até 50% (cinquenta por cento) do valor total dos créditos a serem transacionados.

Nos casos de contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia, a transação somente será celebrada se constatada a existência, na data de publicação do edital, de ação judicial, embargos à execução fiscal ou recurso administrativo pendente de julgamento definitivo, relativamente à tese objeto da transação.

Por fim, nos demais casos, a transação será regulamentada por ato do Secretário Especial da Receita Federal do Brasil. Nessa hipótese, a transação será realizada exclusivamente por meio eletrônico.

 

Por Bruna Zauza Santanna e Diego Galbinski

Não-Incidência do IRPJ e CSLL sobre a correção monetária das aplicações financeiras

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Pedro Acosta de Oliveira & Diego Galbinski

Em 15 de setembro de 2017, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (“STF”) reconheceu a repercussão geral da questão constitucional, relativa à não-incidência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e da Contribuição Social sobre Lucro Líquido (“CSLL”) sobre a Taxa Selic, na repetição dos pagamentos indevidos de tributos (RE 1.063.187/SC).

A partir desta decisão, contribuintes passaram a bater às portas do Poder Judiciário, a fim de suscitar que o IRPJ e a CSLL não-incidiriam sobre a parcela correspondente à correção monetária dos rendimentos decorrentes de aplicações financeiras. Para reforçar sua tese, os contribuintes se remetem à decisão do STF, no RE n. 870.947/SE, cujo voto vencedor, de lavra do i. Min. Luiz Fux, asseverou que “A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. […] A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal ([1]).

Dado os conceitos constitucionais de renda e proventos de qualquer natureza e de lucro, que nucleiam as regras de competência do IRPJ (CRFB, art. 153, II) e da CSLL (CRFB, art. 195, I, ‘c’), entendemos que a força persuasiva da tese da não-incidência do IRPJ e da CSLL sobre a correção monetária das aplicaçações financeiras seja alta. Ao contrário dos juros remuneratórios, a correção monetária das aplicações financeiras não constitui acréscimo patrimonial, seja do capital, do trabalho ou da combinação de ambos. Nas palavras do STF, a correção monetária exerce apenas a função de preservar o poder aquisitivo da moeda, que se encontra nominalmente corroído pela inflação.

 

                       

([1])        RE 870.947/SE, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, vu, julgado em 20.09.2017, DJe 17.11.2017.,

RECEITA FEDERAL DO BRASIL FIRMA ENTENDIMENTO FAVORÁVEL AO SETOR DE TRANSPORTES EM MATÉRIA DE CRÉDITO DE INSUMOS DE PIS E COFINS

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Diego Galbinski e Amanda Abreu Ricardo

Na Solução de Consulta COSIT n. 228, de 27 de junho de 2019, a Receita Federal do Brasil (“RFB”) concordou que os valores despendidos com segurança automotiva de veículos de transporte, ou seja, rastreamento e monitoramento, são essenciais e relevantes para a cadeia de produção. O fio condutor do decisão tomada pela RFB foi o de que a contratação de seguro de responsabilidade civil constituiria uma obrigação legal do transportador ([1]). Ao examinar o caso, a RFB também se balizou pelo entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça  (“STJ”), no REsp 1.221.170/PR, que definiu o seguinte conceito de insumo, no âmbito do PIS e da COFINS: “o conceito de insumo deve ser auferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”.

 Na mesma oportunidade, a RFB entendeu que o valor despendido com vale-pedágio obrigatório sobre o transporte rodoviário de carga também gera direito a crédito de PIS e COFINS. Isso porque a Lei n. 10.209, de 23 de março de 2001, instituiu o dever de o contratante do serviço de transporte antecipar o vale-pedágio para o prestador de serviço (transportador). No caso de o transportador da mercadoria pagar antecipadamente o vale-pedágio, a RFB alertou que o ressarcimento pelo embarcador é considerada renda tributável do transportador, de maneira que se sujeita à incidência do PIS e da COFINS.

 Por outro lado, na Solução de Consulta COSIT n. 218, de 26 de junho de 2019, a RFB entendeu que a locação de veículos não pode ser considerado insumo, por não se confundir com prestação de serviço. Nesse caso, o pano de fundo da decisão da RFB foi a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (“STF”), segundo a qual a locação de bens móveis não constituiria serviço tributável, no âmbito do ISSQN ([2]).

Do nosso ponto de vista, porém, a conclusão a que chegou a RFB, na Solução de Consulta COSIT n. 218, de 26 de junho de 2019, não é a melhor resposta possível. Se levarmos em consideração os critérios de essencialidade e relevância fixados pelo STJ, no REsp 1.221.170/PR, não temos dúvida de que a despesa com a locação de veículos igualmente seria indispensável e necessária para a atividade de transporte.

Além disso, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) já reconheceu o direito ao crédito do aluguel de veículos, por entender que a legislação não restringiria a utilização dos créditos somente às máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo. Sob a perspectiva do CARF, bastaria a aplicação do veículo ao processo produtivo ([3]).

 

([1]) Decreto-lei n. 73, de 21 de novembro de 1966, Art. 20, ‘m’.

([2]) RE 116.121, de 11/10/2000.

([3]) Acórdão 3201-003.573, de 20/03/2018.

MP da Liberdade Econômica e Direito Tributário

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A Medida Provisória n. 881, de 30 de abril de 2019, que institui a declaração de direitos da liberdade econômica e as garantias da livre iniciativa, conhecida, vulgarmente, como “MP da Liberdade Econômica”, foi recebida pela comunidade jurídica brasileira não só com grande entusiasmo, mas também com muita expectativa. Afinal de contas, o direito fundamental à liberdade econômica, enunciado pelo art. 170, parágrafo único, da Constituição de 1988 como direito ao “livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos”, ainda não havia sido levado a sério pelo legislador infraconstitucional, embora passados mais de 30 (trinta) anos de sua promulgação.

Apesar de seus muitos méritos, os tributaristas estão a se perguntar: por que o § 2º do art. 1º da MP da Liberdade Econômica dispõe que seus arts. 1º a 4º não se aplicariam ao direito tributário? Por qual razão a declaração de direitos da liberdade econômica e as garantias de livre iniciativa seriam indiferentes para o direito tributário? O motivo pode ser o de que elas reduziriam os limites do planejamento tributário? Ou, então, o de que permitiriam, pelo menos, em tese, a elisão tributária com abuso de formas? Sim, é o que nos parece.

Todavia, a pessoa ou o grupo de pessoas que redigiu o § 2º do art. 1º, seja por simples falta de conhecimento, seja por grave exercício de arbítrio — não importa a razão —, ignora o fato de que a liberdade econômica é direito fundamental. Como tal, irradia por todo o ordenamento jurídico como valor objetivo (princípio jurídico) que se desdobra em deveres de proteção e de interpretação conforme. Em outras palavras, não adianta o art. 1º, § 2º, da MP da Liberdade Econômica prescrever que a declaração de direitos da liberdade econômica e as garantias da livre iniciativa não se aplicam ao direito tributário: elas se aplicam, sim, querendo ou não.

Embora não reproduza, literalmente, o § 2º do art. 1º da MP da Liberdade Econômica, o Projeto de Lei de Conversão n. 17, de 2019, tenta remediar o irremediável, por sofisticar a sua redação, mas preservar o seu sentido. O § 1º do seu art. 1º dispõe, por exemplo, que “o disposto nesta lei será observado na aplicação e na interpretação de direito civil, empresarial, econômico, administrativo, urbanístico, rural e de trabalho.” Ou seja, nada de direito tributário. Ledo engano, outra vez.

François Gèny, na sua famosa crítica à “sedutora tese” da autonomia do direito tributário, já dizia, a partir da célebre lição de Léon Duguit, que o direito é um só. Se o submeteram a divisões, foi apenas para estudá-lo com ordem e método. Por isso, não temos a menor sombra de dúvida de que a declaração de direitos da liberdade econômica e as garantias da livre iniciativa, que foram instituídas pela MP da Liberdade Econômica, são aplicáveis tanto para o direito civil, empresarial, econômico, administrativo, etc. quanto para o direito tributário.

Parecer sobre o Projeto de Lei Complementar n. 005/18

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Em 11 de junho de 2019, entregamos para o Presidente da OAB/RS, Dr. Ricardo Breier, e o Presidente da Comitê da Comissão Especial de Direito Tributário – CEDT da OAB/RS, Dr. Rafael Korff Wagner, um estudo preliminar sobre a constitucionalidade e a legalidade do Projeto de Lei Complementar n. 005/18, que foi aprovado pela Câmara Municipal de Porto Alegre, em 30 de abril de 2019. De modo geral, o Projeto de Lei Complementar n. 005/18 aprova a Nova Planta Genérica de Valores, para o lançamento e cobrança do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (“IPTU”), a partir do ano de 2019; altera a Lei Complementar n. 7, de 7 de dezembro de 1973, que institui e disciplina o IPTU, para fixar novo sistema de alíquotas; e altera a Lei Complementar n. 312, de 29 de dezembro de 1992, que dispõe sobre a utilização do solo urbano do Município de Porto Alegre, para alterar as divisões fiscais de determinadas áreas.

Ao final do estudo, chegamos às seguintes conclusões:

(i) O caput do § 3º do art. 5º da Lei Complementar n. 7, de 7 de dezembro de 1973, na redação do Projeto de Lei Complementar n. 005/18, institui a progressividade do imposto territorial em função da localização do imóvel, que não encontra fundamento de validade, no art. 156, § 1º, II, da CRFB/1988, na redação da EC n. 29/2000 (“Art. 156. […] § 1o Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, § 4o, inciso II, o imposto previsto no inciso I poderá: […] II – ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel”); e

(ii) A Nova Planta de Valores Genéricos, instituída pelo Projeto de Lei Complementar n. 005/18, retroage a alteração dos critérios para a fixação do preço do metro quadrado do terreno, que acrescenta ao art. 7º, I, da Lei Complementar n. 7, de 7 de dezembro de 1973, a despeito do art. 150, III, ‘a’, da CRFB/1988 (“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: […] III – cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado”).

Além disso, apontamos que as regras de transição que diluem o aumento do IPTU, ao longo dos próximos 4 (quatro) exercícios, não cumpririam o dever de otimização dos princípios da proteção da confiança e da capacidade contributiva, na maior medida possível. Relativamente ao princípio da capacidade contributiva, em 1995, o Tribunal Constitucional Alemão (“Bundesverfassungsgericht”),na chamada “Decisão doImposto sobre Patrimônio” (“Vermögensteuerbeschluss”), decidiu que o objeto de tributação, no caso do Imposto sobre Patrimônio (“Vermögensteuer”), deveria ser o potencial de renda atribuído à propriedade. Caso contrário, o Imposto sobre Patrimônio (“Vermögensteuer”) interveria no núcleo essencial do direito de propriedade, com seu respectivo confisco.

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