Category

Newsletter

Regime Tributário de Amortizações Compulsórias de Debêntures

By | Newsletter | No Comments

A Empresa X possui acordo de investimentos e sociedades em comum com a Empresa Y. As duas empresas constituíram a Empresa Z, na qual a Empresa X detém 20% (vinte por cento) e a Empresa Y 80% (oitenta por cento) do capital social.

Em 07/08/2017, a Empresa X firmou escritura de emissão de debêntures simples, não conversíveis em ações, da espécie com garantia flutuante e garantia real (mediante alienação fiduciária de quotas), em favor da Consulente, em face da necessidade de capitalização de recursos destinados à realização dos aportes necessários nas SPE’s relativas a empreendimentos imobiliários da Empresa Z, por conta e em decorrência de participação direta de 15% (quinze por cento) do capital social nas respectivas SPE’s investidas.

Na escritura de emissão, foi estabelecido que as debêntures vencerão por série, no prazo de 1 (um) ano contado da data de emissão do “habite-se” de cada um dos empreendimentos desenvolvidos pelas SPE’s investidas, ressalvada a hipótese de amortização parcial compulsória. Na data do vencimento, a Empresa X obriga-se a proceder ao seu pagamento pelo saldo de seu valor nominal unitário, acrescido da respectiva remuneração, conforme cláusula contratual, (item 5.5 da cláusula quinta), que consiste no pagamento de 40% (quarenta por cento) do valor remanescente do lucro apurado pela SPE investida, proporcionalmente à participação direta, após o pagamento da correção monetária.

Entretanto, as partes acordaram que sempre que as SPE’s investidas distribuírem recursos financeiros à Empresa X em razão da participação direta, seja a título de distribuição de lucros, pagamento de juros sobre capital próprio ou restituição de capital, os valores recebidos a tal título deverão amortizar as debêntures, até o limite dos valores através delas obtidos e investidos nas SPE’s  (item 5.4.2 da cláusula quinta).

Até a presente data, a Consulente realizou 4 (quatro) aportes (nas datas de 04/10/2016, 05/10/2017, 05/04/2018 e 06/08/2018), nas SPE’s dos empreendimentos imobiliários, no montante histórico de R$ 25.542.191,30 (vinte e cinco milhões, quinhentos e quarenta e dois mil, cento e noventa e um reais e trinta centavos).

Em razão da distribuição de lucros nas SPE’s dos empreendimentos imobiliários para a Empresa X, ocorrida em dezembro de 2018 e junho de 2019, no valor total de R$ 29.618.131,50 (vinte e nove milhões, seiscentos e dezoito mil, cento e trinta e um reais e cinquenta centavos), houve a amortização parcial compulsória das respectivas debêntures, no montante de R$ 23.887.322,30 (vinte e três milhões, oitocentos e oitenta e sete mil, trezentos e vinte e dois reais e trinta centavos), remanescendo um saldo a receber de R$ 1.654.869,00 (um milhão, seiscentos e cinquenta e quatro mil e oitocentos e sessenta e nove reais).

É importante destacar que, nos termos do item 5.4.2.1 da escritura de emissão, na amortização parcial compulsória não será devido o pagamento de qualquer prêmio à Consulente. Portanto, o valor recebido, a título de amortização parcial compulsória das debêntures, representa mero retorno de parte do capital investido, não resultando em acréscimo patrimonial.

O investimento em debêntures se assemelha a uma aplicação financeira, de forma que o valor investido é contabilizado na conta de Ativo Não Circulante (Realizável a Longo Prazo). Quando ocorre a amortização parcial, o valor recebido é deduzido do Ativo e contabilizado no Caixa, não representando acréscimo patrimonial, de maneira que não deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Neste sentido, leciona Ricardo Mariz de Oliveira:

a receita é sempre um ingresso no patrimônio com a consequência de aumentá-lo, ao contrário de outros ingressos que acarretam alguma modificação na formação ou constituição do patrimônio anterior a ela, mas não produzem aumento na equação líquida direitos (ativo) menos obrigações (passivo). Assim, dizemos que a receita acarreta ‘mutação’ patrimonial, e não mera ‘permutação” patrimonial’.

[…]

Destarte a capacidade contributiva deve estar necessariamente contida dentro deste resultado líquido final e positivo, não sendo possível que a incidência do imposto de renda onere outra parcela do patrimônio que foi aumentado, pois, se assim fosse, haveria um desvio da essência da obrigação tributária, que recairia sobre o patrimônio, e não sobre o seu aumento sujeito à tributação.

[…]

Enfim, quando falamos em ‘reconhecimento de receita’, estamos nos referindo exatamente ao ato, com as características expostas, através do qual se ‘reconhece’ ter havido a aquisição de um direito pela pessoa titular de um patrimônio, cujo direito passa a integrar esse patrimônio (um novo bem do ativo patrimonial, isto é, um novo direito sobre uma coisa material ou imaterial) e o aumenta em relação ao seu montante universal e líquido anterior à aquisição. Por consequência, a Contabilidade ‘reconhece’ o movimento econômico entrante a crédito de uma conta de resultado, ou seja, a crédito de uma conta de receita, e daí advém outras consequências e providências, como a integração desse direito na base de cálculo do imposto de renda (assim como fato gerador e na base de cálculo das contribuições sociais antes referidas), a obrigação de recolhimento dos tributos devidos em consequência da aquisição da receita e da renda por ela produzida”.

Os conceitos de renda, lucro e resultado partem da ideia de acréscimo patrimonial novo, experimentado após a dedução dos custos e despesas necessários à fruição das receitas em determinado período, como assevera Solon Sehn:

Mesmo no caso das pessoas jurídicas, a renda, ao contrário da receita, nos termos pressupostos pela Constituição (e conforme previsto no Código Tributário Nacional, art. 43), sempre constitui um acréscimo patrimonial, que se traduz em um saldo positivo resultante do confronto de certas entradas e certas saídas, ocorridas ao longo de um dado período. A diferença em relação à tributação das pessoas físicas reside no fato de que a renda – denominada lucro real – compreende o aumento do patrimônio apurado pela comparação entre balanços comerciais ajustados na forma da legislação tributária. Todavia, em qualquer caso, tem-se um acréscimo relativo, que pressupõe a periodicidade e a comparação com um estado patrimonial anterior, deduzidos os prejuízos anteriores, despesas e custos, ao contrário da receita, que constitui um incremento patrimonial isoladamente considerado.”

Portanto, o ingresso dos valores no caixa da Consulente, relativos à amortização parcial das debêntures, não revela acréscimo patrimonial, ou seja, não há alteração positiva no patrimônio da pessoa jurídica, a ponto de caracterizar renda ou lucro.

Do nosso ponto de vista, a tributação pelo IRPJ e CSLL ocorrerá apenas quando do pagamento da correção monetária e do prêmio (remuneração ou rendimentos do capital investido) no vencimento das debêntures (cláusula 5.5, item 5.5.1, I, ‘a’ e ‘b’, e II da Escritura de Emissão), por meio de retenção na fonte pela Empresa X (com alíquotas de IR regressiva de 22,5% a 15%, conforme o prazo de aplicação), e este rendimento recebido deverá constar na Demonstração de Resultado do Exercício, como receita.

Ante ao exposto, chegamos às seguintes conclusões:

(i) não incidem IRPJ e CSLL sobre os valores recebidos a título de amortização parcial compulsória das debêntures;

(ii) existe saldo a receber de R$ 1.654.869,00 (um milhão, seiscentos e cinquenta e quatro mil e oitocentos e sessenta e nove reais).

S.m.j., é o parecer.

Jacquelyne Fleck / Diego Galbinski

Transação dos Créditos Tributários da União

By | Newsletter, Notícias | No Comments

No último dia 16, foi publicada a Medida Provisória n. 899, que dispõe sobre a transação dos créditos tributários da União. A Medida Provisória n. 899 institui as seguintes modalidades de transação tributária:

(i) por proposta individual ou adesão, no caso de créditos inscritos em dívida ativa da União;

(ii) por adesão, nos demais casos de contencioso judicial ou administrativo tributário.

No caso de créditos inscritos em dívida ativa da União, a transação será regulamentada por ato do Procurador-Geral da Fazenda Nacional. A transação poderá dispor sobre:

(i) a concessão de descontos em créditos inscritos em dívida ativa da União;

(ii) os prazos e as formas de pagamento; e

(iii) o oferecimento, a substituição ou a alienação de garantias e de constrições.

Porém, a transação de créditos inscritos em dívida ativa da União não poderá envolver:

(i) a redução do montante principal do crédito inscrito em dívida ativa da União;

(ii) as multas previstas pelo art. 44, § 1º, da Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e pelo art. 80, § 6º, da Lei n. 4.502, de 30 de novembro de 1964;

(iii) os créditos do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional;

(iv)  os créditos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS; e

(v) os créditos não inscritos em dívida ativa da União.

A proposta de transação de créditos inscritos em dívida da União observará os seguintes limites:

(i) quitação em até 84 (oitenta e quatro) meses, contados da data da formalização da transação; e

(ii) redução de até 50% (cinquenta por cento) do valor total dos créditos a serem transacionados.

Todavia, na hipótese de transação de créditos inscritos em dívida ativa da União que envolver pessoa natural, microempresa ou empresa de pequeno porte, a quitação será de até 100 (cem) meses e a redução de até 70% (setenta por cento).

Por outro lado, nos casos de contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia, a transação será regulamentada por ato do Ministro da Economia. O Ministro da Economia poderá propor a transação, com base em manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil.

A proposta de transação será divulgada na imprensa oficial e nos sítios dos respectivos órgãos na internet, mediante edital que especifique, de maneira objetiva, as hipóteses fáticas e jurídicas nas quais a Fazenda Nacional propõe a adesão.

O edital definirá as exigências a serem cumpridas, as reduções ou concessões oferecidas, os prazos e as formas de pagamento, observados o seguinte:

(i) a transação não poderá envolver os créditos do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional;

(iv) a transação não poderá envolver os créditos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS;

(v) a quitação será em até 84 (oitenta e quatro) meses, contados da data da formalização da transação; e

(vi) a redução será de até 50% (cinquenta por cento) do valor total dos créditos a serem transacionados.

Nos casos de contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia, a transação somente será celebrada se constatada a existência, na data de publicação do edital, de ação judicial, embargos à execução fiscal ou recurso administrativo pendente de julgamento definitivo, relativamente à tese objeto da transação.

Por fim, nos demais casos, a transação será regulamentada por ato do Secretário Especial da Receita Federal do Brasil. Nessa hipótese, a transação será realizada exclusivamente por meio eletrônico.

 

Por Bruna Zauza Santanna e Diego Galbinski

Não-Incidência do IRPJ e CSLL sobre a correção monetária das aplicações financeiras

By | Newsletter, Notícias | No Comments

Pedro Acosta de Oliveira & Diego Galbinski

Em 15 de setembro de 2017, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (“STF”) reconheceu a repercussão geral da questão constitucional, relativa à não-incidência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e da Contribuição Social sobre Lucro Líquido (“CSLL”) sobre a Taxa Selic, na repetição dos pagamentos indevidos de tributos (RE 1.063.187/SC).

A partir desta decisão, contribuintes passaram a bater às portas do Poder Judiciário, a fim de suscitar que o IRPJ e a CSLL não-incidiriam sobre a parcela correspondente à correção monetária dos rendimentos decorrentes de aplicações financeiras. Para reforçar sua tese, os contribuintes se remetem à decisão do STF, no RE n. 870.947/SE, cujo voto vencedor, de lavra do i. Min. Luiz Fux, asseverou que “A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. […] A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal ([1]).

Dado os conceitos constitucionais de renda e proventos de qualquer natureza e de lucro, que nucleiam as regras de competência do IRPJ (CRFB, art. 153, II) e da CSLL (CRFB, art. 195, I, ‘c’), entendemos que a força persuasiva da tese da não-incidência do IRPJ e da CSLL sobre a correção monetária das aplicaçações financeiras seja alta. Ao contrário dos juros remuneratórios, a correção monetária das aplicações financeiras não constitui acréscimo patrimonial, seja do capital, do trabalho ou da combinação de ambos. Nas palavras do STF, a correção monetária exerce apenas a função de preservar o poder aquisitivo da moeda, que se encontra nominalmente corroído pela inflação.

 

                       

([1])        RE 870.947/SE, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, vu, julgado em 20.09.2017, DJe 17.11.2017.,

RECEITA FEDERAL DO BRASIL FIRMA ENTENDIMENTO FAVORÁVEL AO SETOR DE TRANSPORTES EM MATÉRIA DE CRÉDITO DE INSUMOS DE PIS E COFINS

By | Newsletter | No Comments

Diego Galbinski e Amanda Abreu Ricardo

Na Solução de Consulta COSIT n. 228, de 27 de junho de 2019, a Receita Federal do Brasil (“RFB”) concordou que os valores despendidos com segurança automotiva de veículos de transporte, ou seja, rastreamento e monitoramento, são essenciais e relevantes para a cadeia de produção. O fio condutor do decisão tomada pela RFB foi o de que a contratação de seguro de responsabilidade civil constituiria uma obrigação legal do transportador ([1]). Ao examinar o caso, a RFB também se balizou pelo entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça  (“STJ”), no REsp 1.221.170/PR, que definiu o seguinte conceito de insumo, no âmbito do PIS e da COFINS: “o conceito de insumo deve ser auferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”.

 Na mesma oportunidade, a RFB entendeu que o valor despendido com vale-pedágio obrigatório sobre o transporte rodoviário de carga também gera direito a crédito de PIS e COFINS. Isso porque a Lei n. 10.209, de 23 de março de 2001, instituiu o dever de o contratante do serviço de transporte antecipar o vale-pedágio para o prestador de serviço (transportador). No caso de o transportador da mercadoria pagar antecipadamente o vale-pedágio, a RFB alertou que o ressarcimento pelo embarcador é considerada renda tributável do transportador, de maneira que se sujeita à incidência do PIS e da COFINS.

 Por outro lado, na Solução de Consulta COSIT n. 218, de 26 de junho de 2019, a RFB entendeu que a locação de veículos não pode ser considerado insumo, por não se confundir com prestação de serviço. Nesse caso, o pano de fundo da decisão da RFB foi a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (“STF”), segundo a qual a locação de bens móveis não constituiria serviço tributável, no âmbito do ISSQN ([2]).

Do nosso ponto de vista, porém, a conclusão a que chegou a RFB, na Solução de Consulta COSIT n. 218, de 26 de junho de 2019, não é a melhor resposta possível. Se levarmos em consideração os critérios de essencialidade e relevância fixados pelo STJ, no REsp 1.221.170/PR, não temos dúvida de que a despesa com a locação de veículos igualmente seria indispensável e necessária para a atividade de transporte.

Além disso, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) já reconheceu o direito ao crédito do aluguel de veículos, por entender que a legislação não restringiria a utilização dos créditos somente às máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo. Sob a perspectiva do CARF, bastaria a aplicação do veículo ao processo produtivo ([3]).

 

([1]) Decreto-lei n. 73, de 21 de novembro de 1966, Art. 20, ‘m’.

([2]) RE 116.121, de 11/10/2000.

([3]) Acórdão 3201-003.573, de 20/03/2018.

MP da Liberdade Econômica e Direito Tributário

By | Newsletter | No Comments

A Medida Provisória n. 881, de 30 de abril de 2019, que institui a declaração de direitos da liberdade econômica e as garantias da livre iniciativa, conhecida, vulgarmente, como “MP da Liberdade Econômica”, foi recebida pela comunidade jurídica brasileira não só com grande entusiasmo, mas também com muita expectativa. Afinal de contas, o direito fundamental à liberdade econômica, enunciado pelo art. 170, parágrafo único, da Constituição de 1988 como direito ao “livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos”, ainda não havia sido levado a sério pelo legislador infraconstitucional, embora passados mais de 30 (trinta) anos de sua promulgação.

Apesar de seus muitos méritos, os tributaristas estão a se perguntar: por que o § 2º do art. 1º da MP da Liberdade Econômica dispõe que seus arts. 1º a 4º não se aplicariam ao direito tributário? Por qual razão a declaração de direitos da liberdade econômica e as garantias de livre iniciativa seriam indiferentes para o direito tributário? O motivo pode ser o de que elas reduziriam os limites do planejamento tributário? Ou, então, o de que permitiriam, pelo menos, em tese, a elisão tributária com abuso de formas? Sim, é o que nos parece.

Todavia, a pessoa ou o grupo de pessoas que redigiu o § 2º do art. 1º, seja por simples falta de conhecimento, seja por grave exercício de arbítrio — não importa a razão —, ignora o fato de que a liberdade econômica é direito fundamental. Como tal, irradia por todo o ordenamento jurídico como valor objetivo (princípio jurídico) que se desdobra em deveres de proteção e de interpretação conforme. Em outras palavras, não adianta o art. 1º, § 2º, da MP da Liberdade Econômica prescrever que a declaração de direitos da liberdade econômica e as garantias da livre iniciativa não se aplicam ao direito tributário: elas se aplicam, sim, querendo ou não.

Embora não reproduza, literalmente, o § 2º do art. 1º da MP da Liberdade Econômica, o Projeto de Lei de Conversão n. 17, de 2019, tenta remediar o irremediável, por sofisticar a sua redação, mas preservar o seu sentido. O § 1º do seu art. 1º dispõe, por exemplo, que “o disposto nesta lei será observado na aplicação e na interpretação de direito civil, empresarial, econômico, administrativo, urbanístico, rural e de trabalho.” Ou seja, nada de direito tributário. Ledo engano, outra vez.

François Gèny, na sua famosa crítica à “sedutora tese” da autonomia do direito tributário, já dizia, a partir da célebre lição de Léon Duguit, que o direito é um só. Se o submeteram a divisões, foi apenas para estudá-lo com ordem e método. Por isso, não temos a menor sombra de dúvida de que a declaração de direitos da liberdade econômica e as garantias da livre iniciativa, que foram instituídas pela MP da Liberdade Econômica, são aplicáveis tanto para o direito civil, empresarial, econômico, administrativo, etc. quanto para o direito tributário.

Parecer sobre o Projeto de Lei Complementar n. 005/18

By | Newsletter | No Comments

Em 11 de junho de 2019, entregamos para o Presidente da OAB/RS, Dr. Ricardo Breier, e o Presidente da Comitê da Comissão Especial de Direito Tributário – CEDT da OAB/RS, Dr. Rafael Korff Wagner, um estudo preliminar sobre a constitucionalidade e a legalidade do Projeto de Lei Complementar n. 005/18, que foi aprovado pela Câmara Municipal de Porto Alegre, em 30 de abril de 2019. De modo geral, o Projeto de Lei Complementar n. 005/18 aprova a Nova Planta Genérica de Valores, para o lançamento e cobrança do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (“IPTU”), a partir do ano de 2019; altera a Lei Complementar n. 7, de 7 de dezembro de 1973, que institui e disciplina o IPTU, para fixar novo sistema de alíquotas; e altera a Lei Complementar n. 312, de 29 de dezembro de 1992, que dispõe sobre a utilização do solo urbano do Município de Porto Alegre, para alterar as divisões fiscais de determinadas áreas.

Ao final do estudo, chegamos às seguintes conclusões:

(i) O caput do § 3º do art. 5º da Lei Complementar n. 7, de 7 de dezembro de 1973, na redação do Projeto de Lei Complementar n. 005/18, institui a progressividade do imposto territorial em função da localização do imóvel, que não encontra fundamento de validade, no art. 156, § 1º, II, da CRFB/1988, na redação da EC n. 29/2000 (“Art. 156. […] § 1o Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, § 4o, inciso II, o imposto previsto no inciso I poderá: […] II – ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel”); e

(ii) A Nova Planta de Valores Genéricos, instituída pelo Projeto de Lei Complementar n. 005/18, retroage a alteração dos critérios para a fixação do preço do metro quadrado do terreno, que acrescenta ao art. 7º, I, da Lei Complementar n. 7, de 7 de dezembro de 1973, a despeito do art. 150, III, ‘a’, da CRFB/1988 (“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: […] III – cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado”).

Além disso, apontamos que as regras de transição que diluem o aumento do IPTU, ao longo dos próximos 4 (quatro) exercícios, não cumpririam o dever de otimização dos princípios da proteção da confiança e da capacidade contributiva, na maior medida possível. Relativamente ao princípio da capacidade contributiva, em 1995, o Tribunal Constitucional Alemão (“Bundesverfassungsgericht”),na chamada “Decisão doImposto sobre Patrimônio” (“Vermögensteuerbeschluss”), decidiu que o objeto de tributação, no caso do Imposto sobre Patrimônio (“Vermögensteuer”), deveria ser o potencial de renda atribuído à propriedade. Caso contrário, o Imposto sobre Patrimônio (“Vermögensteuer”) interveria no núcleo essencial do direito de propriedade, com seu respectivo confisco.

Para acessar o inteiro teor do parecer, favor clicar aqui

As Contribuições Sociais da Seguridade Social relativas a Curso Superior, Graduação e Pós-Graduação

By | Newsletter | No Comments

Em 26 de dezembro de 2018, a Coordenação-Geral de Tributação (“COSIT”) formalizou a Solução de Consulta n. 286, no seguinte sentido:

valores custeados pela empresa me benefício de empregado, relativos a curso superior, graduação e pós-graduação de que tratam os arts. 43 a 57 da Lei n. 9.394, de 1996, integram o salário de contribuição.”

De uma maneira geral, a COSIT chegou a sua conclusão, com base na interpretação literal do art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, na redação da Lei n. 12.513, de 26 de outubro de 2011, que dispõe o seguinte:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: […] § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: […] t) o valor relativo a plano educacional ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996.”  

Porém, do nosso ponto de vista, a interpretação literal não seria a melhor interpretação possível do art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, na redação da Lei n. 12.513, de 26 de outubro de 2011, porque não levaria em consideração o art. 110 do Código Tributário Nacional, que tem a seguinte redação:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Trata-se do princípio da prioridade do direito privado: postulado normativo aplicativo que prescreve o dever de o intérprete atribuir o sentido original aos institutos, conceitos e formas de direito privado, na interpretação e aplicação das normas tributárias, inclusive das regras de competência tributária. No sistema tributário brasileiro, este princípio implica a primazia do argumento sistemático, que atribui o dever de o intérprete levar em consideração a premissa de que o enunciado normativo é parte do todo; o todo é a lei, como elemento do sistema.

Com base no princípio da prioridade do direito privado, o STF já decidiu, por exemplo, na interpretação e aplicação das regras de competência tributária, que o conceito de serviço da regra de competência do imposto sobre serviços de qualquer natureza significaria o conceito de serviço do direito privado[1]; o conceito de faturamento da regra de competência das contribuições sociais da seguridade social significaria o conceito de faturamento do direito privado[2]; o conceito de mercadoria da regra de competência do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços significaria o conceito de mercadoria do direito privado[3]; o conceito de salário da regra de competência das contribuições sociais da seguridade social  significaria o conceito de salário do direito do trabalho[4]; o conceito de empréstimo da regra de competência do empréstimo compulsório significaria o conceito de empréstimo do direito privado [5]; e, por fim, o conceito de transmissão da regra de competência do imposto sobre transmissão de bens imóveis significaria o conceito de transmissão do direito privado [6].

No que diz respeito à contribuição social da seguridade social incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, o princípio da prioridade do direito privado dispõe que o legislador não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance do conceito de salário e demais rendimentos do trabalho do direito do trabalho. Todavia, no direito do trabalho, os valores custeados pela empresa em benefício de empregado, relativos a curso superior, graduação e pós-graduação, são parcelas que compõe o auxilio-educação, que não tem natureza de salário, mas indenização.

A partir deste raciocínio, a 2. Turma do Superior de Justiça, no REsp 508.509/PR (STJ, T2, Rel. Min. Franciulli Neto, vu, j. 26.08.2004, DJ 28.03.2005), chegou à idêntica conclusão:

É de elementar inferência que as verbas pagas pelo empregador diretamente à instituição de ensino para custeio de cursos de pós-graduação e auto-escola não integram a remuneração do empregado, ou seja, não possuem natureza salarial, de modo que não compõem o salário de contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária prevista no artigo 28 da Lei n. 8.212/91.

Portanto, acreditamos que a tese segunda a qual não incide a contribuição social da seguridade social sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho sobre os valores custeados pela empresa em benefício de empregado, relativos a curso superior, graduação e pós-graduação, tenha força persuasiva alta. Por isso, entendemos que seja possível a impetração de mandado de segurança, a fim de assegurar o direito líquido e certo dos contribuintes de não pagar a contribuição social da seguridade social sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho sobre os valores custeados pela empresa em benefício de empregado, relativos a curso superior, graduação e pós-graduação.

([1]) RE 602.295 AgR/RJ, STF, T1, Rel. Min. Roberto Barroso, vu, j. 06.04.2015, DJe 22.04.2015; AI 623.226 AgR/RJ, STF, T1, Rel. Min. Marco Aurélio, vu, 01.02.2011, DJe 10.03.2011; RE 446.003 AgR/PR, STF, T2, Rel. Min. Celso de Mello, vu, j. 30.05.2006, DJ 04.08.2006, p. 71; RE 116.121/SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. p/acórdão Min. Marco Aurélio, mv, j. 11.10.2000, DJ 25.05.2001, p. 669.

([2]) RE 240.785, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, mv, j. 08.10.2014, DJe 15.12.2014; RE 390.840/MG, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, mv, j. 09.11.2005, DJ 15.08.2006, p. 372.

([3]) RE 540.829/SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. p/acórdão Min. Luiz Fux, mv, j. 11.09.2014, DJe 17.11.2014.

([4]) RE 166.772/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, mv, j. 12.05.1994, DJ 16.12.1994, p. 703.

([5]) RE 121.336/CE, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, vu, j. 11.10.1990, DJ 26.06.1992, p. 482.

([6]) RE 94.580/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Djaci Falcão, vu, j. 30.08.1984, DJ 07.06.1985, p. 201.

EMAIL: contato@diegogalbinski.adv.br - FONE: 51 3392 7430