Diego Galbinski Advocacia lança sua Tax Drops | Abril de 2026.
Confira as principais novidades e acompanhe a atuação do Escritório.
Diego Galbinski Advocacia lança sua Tax Drops | Março de 2026.
Nesta edição, o escritório apresenta parecer sobre o tratamento jurídico e contábil do cancelamento de ações em tesouraria e sobre as alternativas para estruturar nova aquisição de ações próprias, à luz da Lei nº 6.404/1976, da Resolução CVM nº 77/2022 e dos parâmetros contábeis aplicáveis. No estudo, são examinados os limites para utilização de reservas, os efeitos patrimoniais do cancelamento, a impossibilidade de financiar a recompra por endividamento bancário e as estruturas juridicamente mais seguras para viabilizar a operação.
Confira as principais novidades e acompanhe a atuação do Escritório.
1. Companhia, nas pessoas de sua Contadora, Sr.ª Y, e de sua Gerente Administrativa-Financeira, Sr.ª Z (daqui em diante, “Consulente“), formula consulta a respeito do tratamento jurídico e contábil do cancelamento de ações em tesouraria e da estruturação de nova aquisição de ações próprias.
1.1 Na formulação da consulta, a Consulente relata que adquiriu do acionista W 733.333 ações ordinárias, equivalentes a 22,33% do capital social, pelo preço de R$ 10.481.680,00. Em virtude desta operação, foi gerada uma diferença a maior de R$ 10.206.129,00 entre o preço pago e o valor de referência das ações (“ágio”).
1.2 Mantidas, até o momento, as ações em tesouraria, a respeito do seu cancelamento, pergunta, então, a Consulente:
Canceladas as ações em tesouraria já adquiridas, quais devem ser as respectivas contrapartidas contábeis?
1.3 Além disso, a Consulente informa que pretende realizar nova aquisição de ações próprias, representativas de 48,48% do capital social, para permanência em tesouraria, através de endividamento por empréstimo bancário, até o valor de R$ 43.000.000,00. Assim como a primeira operação, esta operação de recompra de ações resultará em uma diferença a maior de R$ 33.183.776,20 entre o preço pago e o valor de referência das ações (“ágio”).
1.4 Todavia, o patrimônio líquido da Consulente registra as seguintes reservas e respectivos saldos na data-base de 31/12/2025: (i) “reserva incentivos fiscais”, no valor de R$ 1.238.481,00; (ii) “reserva fundo recompra”, no valor de R$ 10.262.470,00; e (iii) “reserva de lucros a destinar”, no valor de R$ 6.084.944,00.
1.5 Por isso, a Consulente pergunta:
A nova aquisição de ações próprias poderá ser estruturada por meio de endividamento (empréstimo bancário)?
Caso seja negativa a resposta à pergunta anterior, quais são as outras estruturas que poderão ser utilizadas para a conformação da nova aquisição de ações próprias?
2. Para respondermosà primeira pergunta que foi formulada pela Consulente, devemos partir da premissa de que o regime jurídico das ações em tesouraria éexcepcional. Como regra, a companhia não pode negociar com as próprias ações, exceto nas hipóteses autorizadas pela lei. Dentre elas, destaca-se a aquisição de ações próprias para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social.
2.1 Esta regra está enunciada pela alínea ‘b’ do § 1.º do art. 30 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (daqui em diante, “Lei n. 6.404/1976“), que dispõe o seguinte:
Art. 30. A companhia não poderá negociar com as próprias ações.
- 1.º Nessa proibição não se compreendem:
[…]
- b) a aquisição, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação.
2.2 Este dispositivo exerce, principalmente, duas funções: (i) preservar a integridade do capital social, para assegurar o interesse dos credores; e (ii) impedir devoluções patrimoniais incompatíveis com a estrutura legal do patrimônio líquido.
2.3 A propósito, leciona Nelson Eizirik:
A negociação com as próprias ações, vedada em termos gerais, é admitida em determinadas operações. […] a legislação visa a: manter a integralidade do capital social; e impedir a manipulação da cotação das ações e o insider trading praticado pela companhia (1).
2.4 No plano contábil, as ações em tesouraria devem integrar a estrutura do patrimônio líquido da companhia, nomeadamente como dedução da conta do patrimônio líquido que registrar a origem dos recursos aplicados na sua aquisição (Lei n. 6.404/1976, Art. 182, § 5.º) (2). Visto que as ações em tesouraria não constituem um ativo propriamente dito, sua aquisição não gera ganho ou perda em resultado, mas apenas movimentações internas no patrimônio líquido.
2.5 Por via de consequência lógica, a expressão “ágio”, no caso, não poderá ser entendida, a rigor, no seu sentido contábil. Quando a Consulente adquiriu as ações em tesouraria, o ágio não correspondia a goodwill, a ativo incorpóreo ou a qualquer rubrica autônoma que pudesse permanecer destacada após o cancelamento das ações. Em realidade, o ágio foi o excesso de preço pago pela Consulente na recompra das ações próprias em relação a determinado valor de referência das ações. Por essa razão, integra o próprio custo de aquisição das ações próprias que deverá ser absorvido por seu patrimônio líquido.
2.6 Neste sentido, determinou o Comitê de Pronunciamentos Contábeis, no Pronunciamento Técnico CPC 39 (daqui em diante, “CPC 39“), em seu item 33:
- Se a entidade readquire seus próprios instrumentos patrimoniais, esses instrumentos (ações em tesouraria) devem ser deduzidos do patrimônio líquido. Nenhum ganho ou perda deve ser reconhecido no resultado na compra, venda, emissão ou cancelamento de instrumentos patrimoniais da própria entidade. Tais ações em tesouraria podem ser adquiridas e mantidas pela entidade ou outro membro do grupo consolidado. Montantes pagos ou recebidos devem ser contabilizados diretamente no patrimônio.
2.7 Esta disciplina é coerente com a natureza da aquisição de ações próprias. Segundo Ricardo Mariz de Oliveira, a aquisição de ações próprias não é uma permutação patrimonial, mas uma mutação patrimonial. Enquanto as permutações patrimoniais consistem em meros deslocamentos, substituições ou reposicionamentos de elementos patrimoniais, sem alteração do valor líquido total, as mutações patrimoniais alteram o montante do patrimônio líquido, seja para mais, seja para menos (3).
2.8 O motivo é simples: na aquisição de ações próprias, a companhia não apenas troca um elemento patrimonial por outro. Apesar de ela pagar caixa, as ações próprias readquiridas não ingressam no ativo; elas são registradas como dedução do patrimônio líquido, conforme o art. 182, § 5.º, da Lei n. 6.404/1976 (4).
2.9 Portanto, a redução econômica do patrimônio líquido, em termos contábeis, já se manifestou quando a Consulente adquiriu as ações próprias para permanência em tesouraria. O cancelamento das ações em tesouraria apenas fixará sua absorção patrimonial definitiva, conforme os arts. 30, § 1.º, ‘b‘, e 182, § 5.º, da Lei n. 6.404/1976 (5) e o item 33 do CPC 39 (6).
3. No que diz respeitoàs contrapartidas contábeis, o cancelamento das ações em tesouraria já adquiridas pela Consulente deverá produzir a baixa da conta redutora “ações em tesouraria”, equivalente, na data-base de 31/12/2025, à quantia deR$ 11.895.359,00, contra a rubrica do patrimônio líquido que registrou a origem dos recursos aplicados na sua aquisição: o saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, conforme o art. 30, § 1.º, ‘b’, da Lei n. 6.404/1976 (7).
3.1 Ao que se pode perceber, a exclusão da reserva legal do conjunto de recursos utilizáveis para a aquisição de ações próprias decorre da finalidade de assegurar a integridade do capital, prevista pelo art. 193, § 2.º, da Lei n. 6.404/1976 (8). Segundo este dispositivo jurídico, a reserva legal somente poderá ser utilizada para compensar prejuízos ou aumentar o capital social da companhia. Portanto, a Consulente não poderá utilizar a “reserva legal”, cujo saldo, em 31/12/2025, é de R$ 1.933.706,00, como origem dos recursos aplicados para a aquisição das ações em tesouraria (9).
3.2 Com relação às outras reservas, ensinam Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira que a alínea ‘b’ do § 1.º do art. 30 da Lei n. 6.404/1976 também não autoriza concluir que qualquer outra reserva que não seja a reserva legal possa ser livremente utilizada para justificar a aquisição de ações próprias. Segundo os autores, a identificação dos recursos juridicamente aplicáveis à recompra exige interpretação sistemática dos dispositivos que regulam a finalidade e a disponibilidade de cada conta integrante do patrimônio líquido (10).
3.3 Na data-base de 31/12/2025, as outras reservas e respectivos saldos que compõem o patrimônio líquido da Consulente são os seguintes: (i) “reserva incentivos fiscais”, no valor de R$ 1.238.481,00; (ii) “reserva fundo recompra”, no valor de R$ 10.262.470,00; e (iii) “reserva de lucros a destinar”, no valor de R$ 6.084.944,00.
3.4 Porém, esclarecem as notas explicativas que a “reserva incentivos fiscais” somente poderá ser aplicada para o aumento do capital social da Consulente. Logo, seu saldo está indisponível para ser utilizado como origem dos recursos aplicados na aquisição das ações em tesouraria.
3.5 A exemplo da “reserva incentivos fiscais”, a “reserva fundo recompra” também não está disponível para ser utilizada como origem dos recursos aplicados na aquisição das ações em tesouraria. As notas explicativas demonstram que esta reserva se trata de reserva de lucros destinada exclusivamente para a recompra de ações próprias detidas por determinado acionista (fundo). Portanto, salvo eventual deliberação societária ou contratual em sentido diverso, o saldo da “reserva fundo recompra” também não poderá ser utilizado como origem dos recursos aplicados em outra aquisição de ações próprias.
3.6 A única reserva disponível para ser utilizada como origem dos recursos aplicados para a aquisição das ações em tesouraria é a “reserva de lucros a destinar”. Por constituir reserva de lucros, é considerada “recurso disponível” para a Consulente adquirir ações de sua emissão, conforme o art. 8.º, IV, § 1.º, I, da Resolução CVM n. 77, de 29 de março de 2022, na redação da Resolução CVM, n. 29 de outubro de 2024 (daqui em diante, “Resolução CVM n. 77/2022”):
Art. 8.º A aquisição, por companhia aberta, de ações de sua emissão é vedada quando:
[…]
IV – requerer a utilização de recursos superiores aos disponíveis.
- 1.º Para fins do disposto no inciso IV docaput, consideram-se recursos disponíveis:
I – todas as reservas de lucros ou capital, exceto as reservas:
- a) legal;
- b) de lucros a realizar;
- c) especial de dividendoobrigatório nãodistribuído; e
- d) incentivos fiscais.
3.7 Sucede, porém, que o saldo da “reserva de lucros a destinar”, na data-base de 31/12/2025, equivale à quantia de R$ 6.084.944,00, ou seja, é inferior ao das ações em tesouraria, no valor de R$ 11.895.359,00. Portanto, será insuficiente para absorver, na íntegra, a baixa da conta redutora “ações em tesouraria”, produzida pelo seu cancelamento.
3.8 Logo, dada a insuficiência do saldo da “reserva de lucros a destinar”, na data-base de 31/12/2025, como origem dos recursos aplicados para a aquisição das ações em tesouraria, o cancelamento das ações em tesouraria deverá ser acompanhado pela redução formal do capital da Consulente, até o montante de R$ 5.810.415,00, nos termos do art. 173 da Lei n. 6.404/1976 (11). Como a redução do capital social ocorrerá apenas como reflexo formal do cancelamento das ações em tesouraria, não haverá nova devolução de parte do valor das ações aos acionistas, pois a saída patrimonial correspondente já se consumou no momento da recompra. Por isso, será inaplicável à espécie o art. 174 da Lei n. 6.404/1976, que dispõe sobre a oposição dos credores quando a redução do capital social implica a restituição aos acionistas de parte do valor das ações (12).
3.9 Entretanto, a redução do capital social será necessária, se e somente se não houver deliberação societária ou contratual no sentido de autorizar que parte da “reserva fundo recompra” constitua a origem dos recursos aplicados na aquisição das ações em tesouraria. Neste caso, a baixa da conta redutora “ações em tesouraria” produzida pelo seu cancelamento, em vez de ser absorvida por R$ 5.810.415,00 do capital social, seria absorvida até o limite correspondente do saldo da “reserva fundo recompra”.
3.10 Esta seria a melhor opção, do ponto de vista jurídico, à luz da alínea ‘b’ do § 1.º do art. 30 da Lei n. 6.404/1976 (13). Conforme o seu enunciado normativo, a aquisição de ações próprias para permanência em tesouraria ou cancelamento é permitida, desde que não haja a diminuição do capital social da companhia.
4. A segunda questão formulada pela Consulente diz respeito à nova aquisição de ações próprias, representativas de48,48%do capital social, para permanência em tesouraria, através de endividamento por empréstimo bancário, até o valor de R$ 43.000.000,00 (daqui em diante, “segunda operação“). Assim como a primeira operação, a segunda operação apurará uma diferença a maior de R$ 33.183.776,20 entre o preço pago e o valor de referência das ações (“ágio”).
4.1 Ocorre, porém, que o valor da segunda operação (R$ 43.000.000,00) é maior do que o resultado da soma do saldo das reservas disponíveis (“reserva lucros a destinar” e “reserva fundo recompra”), na data-base de 31/12/2025. Computada a redução do patrimônio líquido, no valor de R$ 11.895.359,00, em decorrência da primeira operação, não remanesceria, em tese, nenhum recurso disponível para ser utilizado como origem na aquisição das novas ações em tesouraria.
4.2 A estrutura apresentada pela Consulente para que seja viabilizada a segunda operação (endividamento, por empréstimo bancário) também não criará recursos disponíveis (lucros ou reservas) para que ela possa adquirir novamente ações de sua emissão, conforme a interpretação a contrario sensu do art. 8.º, IV, § 1.º, da Resolução CVM n. 77/2022:
Art. 8.º A aquisição, por companhia aberta, de ações de sua emissão é vedada quando:
[…]
IV – requerer a utilização de recursos superiores aos disponíveis.
- 1.º Para fins do disposto no inciso IV docaput, consideram-se recursos disponíveis:
I – todas as reservas de lucros ou capital, exceto as reservas:
- a) legal;
- b) de lucros a realizar;
- c) especial de dividendoobrigatório nãodistribuído; e
- d) incentivos fiscais; e
II – o resultado já realizado do exercício social em andamento, segregadas as destinações às reservas mencionadas no inciso I.
4.3 Portanto, o endividamento por financiamento bancário para financiar a saída de acionista (fundo), em montante elevado e desproporcional à base patrimonial disponível da Consulente, poderá ser qualificado como “técnica de devolução patrimonial financiada por terceiros”, no seguinte sentido: o valor sairá, direta ou indiretamente, do patrimônio da Consulente em favor do acionista (fundo), mas os recursos utilizados para viabilizar sua saída serão originados do endividamento perante terceiros, a despeito do art. 30 da Lei n. 6.404/1976 (14).
4.4 No caso, o risco jurídico também é agravado pelo fato de que a segunda operação abrangerá quase metade do capital social, apesar do limite de 10% (dez por cento), previsto pelo caput do art. 9.º da Resolução CVM n. 77/2022:
Art. 9.º As companhias abertas não podem manter em tesouraria ações de sua emissão em quantidade superior a 10% (dez por cento) de cada espécie ou classe de ações em circulação no mercado (grifo próprio).
4.5 A Resolução CVM n. 77/2022 não é aplicável diretamente às companhias fechadas, como a Consulente. Entretanto, constitui standard regulatório útil para as operações de recompra de ações, a exemplo do caso concreto.
4.6 A segunda operação também reduzirá o patrimônio líquido. Ao mesmo tempo, o endividamento, por empréstimo bancário, elevará o passivo. A combinação da redução do patrimônio líquido, de um lado, com a elevação do passivo, de outro, tensionará a solvência da Consulente. Por outro lado, reforçará a percepção de que ela não suporta, economicamente, a saída de acionistas com recursos disponíveis (reservas ou lucros), em desrespeito ao art. 30, § 1.º, ‘b’, da Lei n. 6.404/1976 (15).
4.7 A violação do art. 30, § 1.º, ‘b’, da Lei n. 6.404/1976 tampouco seria elidida, caso fossem utilizadas estruturas destinadas a evitar apenas formalmente a sua aplicação. É o caso, por exemplo, da interposição de terceiro (controlada ou coligada) para adquirir as ações sem suportar o custo econômico da operação, que seria assumido, ao final, pela Consulente (por garantias ou assunção de dívida, por exemplo). Esta operação é caracterizada como uma “aquisição indireta de ações próprias”, também denominada “financiamento para aquisição de ações próprias”, que constitui uma forma de contorno ilícito (“fraude à lei”) do regime da aquisição das ações próprias, previsto pelo art. 30 da Lei n. 6.404/1976 (16).
5. Como o endividamento, por financiamento bancário, não poderá ser utilizado como origem dos recursos aplicados à nova aquisição de ações próprias,em substituição à estrutura apresentada pela Consulente, os acionistas remanescentes poderiam comprar as ações do acionista retirante (fundo). Neste caso, os acionistas remanescentes deverão contrair o empréstimo bancário em seu próprio nome. Além disso, a Consulente não poderá assumir o custo econômico da operação, seja através de prestação de garantia, seja através de assunção da dívida.
5.1 Em comparação à estrutura apresentada, esta alternativa é melhor, porque evitaria o registro de ações em tesouraria, a redução do patrimônio líquido e o aumento excessivo do passivo. Por outro lado, elidiria o risco de qualificação da operação como aquisição indireta de ações próprias ou financiamento para aquisição de ações próprias e a consequente aplicação do art. 30 da Lei n. 6.404/1976 (17).
5.2 Entretanto, se o objetivo for que a recompra das ações seja feita pela Consulente, poderia ser cogitado de ela reforçar o seu patrimônio líquido, para que a segunda operação cumpra o art. 30, § 1.º, ‘b’, da Lei n. 6.404/1976, no sentido de que haja “lucros ou reservas” em montante suficiente para absorver as ações em tesouraria. O primeiro passo seria, então, a constituição pelos acionistas remanescentes de uma holding, que contrairia o empréstimo bancário. Neste empréstimo, a Consulente não poderia assumir o custo econômico da operação, seja através de prestação de garantia, seja através de assunção da dívida.
5.3 Depois a Consulente aumentaria o capital, mediante a emissão de ações com ágio destinado à formação de reserva de capital (Lei n. 6.404/1976, Art. 14, parágrafo único), que seriam subscritas e integralizadas pela holding (18). Ao final, o saldo da reserva de capital poderia ser utilizado pela Consulente como origem dos recursos aplicados à nova aquisição de ações próprias, conforme o art. 200, II, da Lei n. 6.404/1976.
5.4 A propósito, dispõe o art. 200, II, da Lei n. 6.404/1976:
Art. 200. As reservas de capital somente poderão ser utilizadas para:
[…]
II – resgate, reembolso ou compra de ações.
5.5 Em igual sentido, o art. 8.º, IV, § 1.º, I, da Resolução CVM n. 77/2022, considera as reservas de capital como um dos “recursos disponíveis” para a companhia adquirir ações de sua emissão:
Art. 8.º A aquisição, por companhia aberta, de ações de sua emissão é vedada quando:
[…]
IV – requerer a utilização de recursos superiores aos disponíveis.
- 1.º Para fins do disposto no inciso IV docaput, consideram-se recursos disponíveis:
I – todas as reservas de lucros ou capital, exceto as reservas:
- a) legal;
- b) de lucros a realizar;
- c) especial de dividendoobrigatório nãodistribuído; e
- d) incentivos fiscais (grifo próprio).
5.6 Uma vez existente reserva disponível, a nova aquisição de ações próprias deduziria o montante do patrimônio líquido da Consulente (CPC 39). O preço pago acima do valor de referência das ações (“ágio”) integraria o custo de aquisição das ações em tesouraria. Os dividendos distribuídos e pagos pela Consulente seriam utilizados pela holding para o pagamento do empréstimo bancário.
5.7 Por cautela, é recomendável que a holding tenha substância econômica própria; o aumento do capital social da Consulente tenha racionalidade autônoma, independente da recompra das ações; e que não haja obrigação pré-ajustada de que o capital aportado seja convertido imediatamente em recompra. Caso estas cautelas sejam observadas, reduzirão, na maior medida possível, o risco de que a segunda operação seja qualificada como “aquisição indireta de ações próprias” ou “financiamento para aquisição de ações próprias”.
6. Ante o exposto, respondemos, a seguir,às questões formuladas pela Consulente, de forma objetiva:
6.1 Canceladas as ações em tesouraria já adquiridas, quais devem ser as respectivas contrapartidas contábeis?
6.1.1 O cancelamento das ações em tesouraria já adquiridas pela Consulente deverá produzir a baixa da conta redutora “ações em tesouraria”, equivalente, na data-base de 31/12/2025, à quantia de R$ 11.895.359,00, contra a rubrica do patrimônio líquido disponível, nomeadamente a “reserva de lucros a destinar”. Por constituir reserva de lucros, esta reserva é considerada “recurso disponível” para a Consulente adquirir ações de sua emissão, conforme o art. 30, § 1.º, ‘b’, da Lei n. 6.404/1976 e o art. 8.º, IV, § 1.º, I, da Resolução CVM n. 77/2022.
6.1.2 Sucede, porém, que o saldo da “reserva de lucros a destinar”, na data-base de 31/12/2025, equivale à quantia de R$ 6.084.944,00, ou seja, é inferior ao das ações em tesouraria, no valor de R$ 11.895.359,00. Portanto, será insuficiente para absorver, na íntegra, a baixa da conta redutora “ações em tesouraria”, produzida pelo seu cancelamento.
6.1.3 Logo, dada a insuficiência do saldo da “reserva de lucros a destinar”, na data-base de 31/12/2025, como origem dos recursos aplicados para a aquisição das ações em tesouraria, o cancelamento das ações em tesouraria deverá ser acompanhado pela redução formal do capital da Consulente, até o montante de R$ 5.810.415,00, nos termos do art. 173 da Lei n. 6.404/1976.
6.1.4 Todavia, a redução do capital social será necessária, se e somente se não houver deliberação societária ou contratual no sentido de autorizar que parte da “reserva fundo recompra” constitua a origem dos recursos aplicados na aquisição das ações em tesouraria. Neste caso, a baixa da conta redutora “ações em tesouraria” produzida pelo seu cancelamento, em vez de ser absorvida por R$ 5.810.415,00 do capital social, seria absorvida até o limite correspondente do saldo da “reserva fundo recompra”.
6.1.5 Esta seria a melhor opção, do ponto de vista jurídico, à luz da alínea ‘b’ do § 1.º do art. 30 da Lei n. 6.404/1976. Conforme o seu enunciado normativo, a aquisição de ações próprias para permanência em tesouraria ou cancelamento é permitida, desde que não haja a diminuição do capital social da companhia.
6.2 A nova aquisição de ações próprias poderá ser estruturada por meio de endividamento (empréstimo bancário)?
6.2.1 A nova aquisição de ações próprias não poderá ser estruturada por meio de endividamento (empréstimo bancário), porque não criará recursos disponíveis (lucros ou reservas) para que a Consulente possa adquirir novamente ações de sua emissão, conforme a interpretação a contrario sensu do art. 8.º, IV, § 1.º, da Resolução CVM n. 77/2022.
6.2.2 A combinação da redução do patrimônio líquido, decorrente da nova aquisição de ações próprias, com o aumento do passivo, oriundo do endividamento por empréstimo bancário, também tensionará a solvência da Consulente e reforçará a percepção de que ela não suporta, economicamente, a saída de acionistas com recursos disponíveis (reservas ou lucros), em desrespeito ao art. 30, § 1.º, ‘b’, da Lei n. 6.404/1976.
6.2.3 A violação do art. 30, § 1.º, ‘b’, da Lei n. 6.404/1976 tampouco seria elidida, caso fossem utilizadas estruturas destinadas a evitar apenas formalmente a sua aplicação. É o caso, por exemplo, da interposição de terceiro (controlada ou coligada) para adquirir as ações sem suportar o custo econômico da operação, que seria assumido, ao final, pela Consulente (por garantias ou assunção de dívida, por exemplo). Esta operação é caracterizada como uma “aquisição indireta de ações próprias”, também denominada “financiamento para aquisição de ações próprias”, que constitui uma forma de contorno ilícito (“fraude à lei”) do regime da aquisição das ações próprias, previsto pelo art. 30 da Lei n. 6.404/1976.
6.3 Caso seja negativa a resposta à pergunta anterior, quais são as outras estruturas que poderão ser utilizadas para a conformação da nova aquisição de ações próprias?
6.3.1 A primeira estrutura que poderá ser utilizada para a conformação da nova aquisição de ações próprias é a alternativa mais simples e intuitiva: os acionistas remanescentes comprarem as ações do acionista retirante (fundo). Neste caso, os acionistas remanescentes deverão contrair o empréstimo bancário em seu próprio nome. Além disso, a Consulente não poderá assumir o custo econômico da operação, seja através de prestação de garantia, seja através de assunção da dívida.
6.3.2 Em comparação à estrutura apresentada, esta alternativa é melhor, porque evitaria o registro de ações em tesouraria, a redução do patrimônio líquido e o aumento excessivo do passivo. Por outro lado, elidiria o risco de qualificação da operação como aquisição indireta de ações próprias ou financiamento para aquisição de ações próprias e a consequente aplicação do art. 30 da Lei n. 6.404/1976.
6.3.3 Porém, se o objetivo for que a recompra das ações seja feita pela Consulente, poderia ser cogitado de ela reforçar o seu patrimônio líquido, para que a segunda operação cumpra o art. 30, § 1.º, ‘b’, da Lei n. 6.404/1976, no sentido de que haja “lucros ou reservas” em montante suficiente para absorver as ações em tesouraria. O primeiro passo seria, então, a constituição pelos acionistas remanescentes de uma holding, que contrairia o empréstimo bancário. Neste empréstimo, a Consulente não poderia assumir o custo econômico da operação, seja através de prestação de garantia, seja através de assunção da dívida.
6.3.4 Depois a Consulente aumentaria o capital, mediante a emissão de ações com ágio destinado à formação de reserva de capital (Lei n. 6.404/1976, Art. 14, parágrafo único), que seriam subscritas e integralizadas pela holding. Ao final, o saldo da reserva de capital poderia ser utilizado pela Consulente como origem dos recursos aplicados à nova aquisição de ações próprias, conforme o art. 200, II, da Lei n. 6.404/1976 e o art. 8.º, IV, § 1.º, I, da Resolução CVM n. 77/2022.
6.3.5 Uma vez existente reserva disponível, a nova aquisição de ações próprias deduziria o montante do patrimônio líquido da Consulente (CPC 39). O preço pago acima do valor de referência das ações (“ágio”) integraria o custo de aquisição das ações em tesouraria. Os dividendos distribuídos e pagos pela Consulente seriam utilizados pela holding para o pagamento do empréstimo bancário.
6.3.6 Por cautela, é recomendável que a holding tenha substância econômica própria; o aumento do capital social da Consulente tenha racionalidade autônoma, independente da recompra das ações; e que não haja obrigação pré-ajustada de que o capital aportado seja convertido imediatamente em recompra. Caso estas cautelas sejam observadas, reduzirão, na maior medida possível, o risco de que a segunda operação seja qualificada como “aquisição indireta de ações próprias” ou “financiamento para aquisição de ações próprias”.
S.m.j., é o parecer.
________________
(1) EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. 3 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2018, v. 1, p. 228.
(2) “Art. 182. A conta do capital social discriminará o montante subscrito e, por dedução, a parcela ainda não realizada. […] § 5.º As ações em tesouraria deverão ser destacadas no balanço como dedução da conta do patrimônio líquido que registrar a origem dos recursos aplicados na sua aquisição.
(3) OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do Imposto de Renda. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 84-89.
(4) “Art. 182. A conta do capital social discriminará o montante subscrito e, por dedução, a parcela ainda não realizada. […] § 5.º As ações em tesouraria deverão ser destacadas no balanço como dedução da conta do patrimônio líquido que registrar a origem dos recursos aplicados na sua aquisição.
(5) “Art. 30. A companhia não poderá negociar com as próprias ações. § 1.º Nessa proibição não se compreendem: […] b) a aquisição, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação. […] Art. 182. A conta do capital social discriminará o montante subscrito e, por dedução, a parcela ainda não realizada. […] § 5.º As ações em tesouraria deverão ser destacadas no balanço como dedução da conta do patrimônio líquido que registrar a origem dos recursos aplicados na sua aquisição.”
(6) “33. Se a entidade readquire seus próprios instrumentos patrimoniais, esses instrumentos (ações em tesouraria) devem ser deduzidos do patrimônio líquido. Nenhum ganho ou perda deve ser reconhecido no resultado na compra, venda, emissão ou cancelamento de instrumentos patrimoniais da própria entidade. Tais ações em tesouraria podem ser adquiridas e mantidas pela entidade ou outro membro do grupo consolidado. Montantes pagos ou recebidos devem ser contabilizados diretamente no patrimônio.”
(7) “Art. 30. A companhia não poderá negociar com as próprias ações. § 1.º Nessa proibição não se compreendem: […] b) a aquisição, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação.”
(8) “Art. 193. Do lucro líquido do exercício, 5% (cinco por cento) serão aplicados, antes de qualquer outra destinação, na constituição da reserva legal, que não excederá de 20% (vinte por cento) do capital social. […] § 2.º A reserva legal tem por fim assegurar a integridade do capital social e somente poderá ser utilizada para compensar prejuízos ou aumentar o capital.
(9) LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Direito das Companhias. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 399-401.
(10) LAMY FILHO; PEDREIRA, 2017, p. 399-401.
(11) “Art. 173. A assembléia-geral poderá deliberar a redução do capital social se houver perda, até o montante dos prejuízos acumulados, ou se julgá-lo excessivo. § 1.º A proposta de redução do capital social, quando de iniciativa dos administradores, não poderá ser submetida à deliberação da assembléia-geral sem o parecer do conselho fiscal, se em funcionamento. § 2.º A partir da deliberação de redução ficarão suspensos os direitos correspondentes às ações cujos certificados tenham sido emitidos, até que sejam apresentados à companhia para substituição.”
(12) “Art. 174. Ressalvado o disposto nos artigos 45 e 107, a redução do capital social com restituição aos acionistas de parte do valor das ações, ou pela diminuição do valor destas, quando não integralizadas, à importância das entradas, só se tornará efetiva 60 (sessenta) dias após a publicação da ata da assembléia-geral que a tiver deliberado. § 1.º Durante o prazo previsto neste artigo, os credores quirografários por títulos anteriores à data da publicação da ata poderão, mediante notificação, de que se dará ciência ao registro do comércio da sede da companhia, opor-se à redução do capital; decairão desse direito os credores que o não exercerem dentro do prazo. § 2.º Findo o prazo, a ata da assembléia-geral que houver deliberado à redução poderá ser arquivada se não tiver havido oposição ou, se tiver havido oposição de algum credor, desde que feita a prova do pagamento do seu crédito ou do depósito judicial da importância respectiva. § 3.º Se houver em circulação debêntures emitidas pela companhia, a redução do capital, nos casos previstos neste artigo, não poderá ser efetivada sem prévia aprovação pela maioria dos debenturistas, reunidos em assembléia especial.
(13) “Art. 30. A companhia não poderá negociar com as próprias ações. § 1.º Nessa proibição não se compreendem: […] b) a aquisição, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação.”
(14) “Art. 30. A companhia não poderá negociar com as próprias ações. § 1.º Nessa proibição não se compreendem: a) as operações de resgate, reembolso ou amortização previstas em lei; b) a aquisição, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação; c) a alienação das ações adquiridas nos termos da alínea ‘b’ e mantidas em tesouraria; d) a compra quando, resolvida a redução do capital mediante restituição, em dinheiro, de parte do valor das ações, o preço destas em bolsa for inferior ou igual à importância que deve ser restituída. § 2.º A aquisição das próprias ações pela companhia aberta obedecerá, sob pena de nulidade, às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, que poderá subordiná-la à prévia autorização em cada caso. § 3.º A companhia não poderá receber em garantia as próprias ações, salvo para assegurar a gestão dos seus administradores. § 4.º As ações adquiridas nos termos da alínea b do § 1º, enquanto mantidas em tesouraria, não terão direito a dividendo nem a voto. § 5.º No caso da alínea d do § 1.º, as ações adquiridas serão retiradas definitivamente de circulação.
(15) “Art. 30. A companhia não poderá negociar com as próprias ações. § 1.º Nessa proibição não se compreendem: […] b) a aquisição, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação.”
(16) “Art. 30. A companhia não poderá negociar com as próprias ações. § 1.º Nessa proibição não se compreendem: a) as operações de resgate, reembolso ou amortização previstas em lei; b) a aquisição, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação; c) a alienação das ações adquiridas nos termos da alínea ‘b’ e mantidas em tesouraria; d) a compra quando, resolvida a redução do capital mediante restituição, em dinheiro, de parte do valor das ações, o preço destas em bolsa for inferior ou igual à importância que deve ser restituída. § 2.º A aquisição das próprias ações pela companhia aberta obedecerá, sob pena de nulidade, às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, que poderá subordiná-la à prévia autorização em cada caso. § 3.º A companhia não poderá receber em garantia as próprias ações, salvo para assegurar a gestão dos seus administradores. § 4.º As ações adquiridas nos termos da alínea b do § 1º, enquanto mantidas em tesouraria, não terão direito a dividendo nem a voto. § 5.º No caso da alínea d do § 1.º, as ações adquiridas serão retiradas definitivamente de circulação.”
(17) “Art. 30. A companhia não poderá negociar com as próprias ações. § 1.º Nessa proibição não se compreendem: a) as operações de resgate, reembolso ou amortização previstas em lei; b) a aquisição, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação; c) a alienação das ações adquiridas nos termos da alínea ‘b’ e mantidas em tesouraria; d) a compra quando, resolvida a redução do capital mediante restituição, em dinheiro, de parte do valor das ações, o preço destas em bolsa for inferior ou igual à importância que deve ser restituída. § 2.º A aquisição das próprias ações pela companhia aberta obedecerá, sob pena de nulidade, às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, que poderá subordiná-la à prévia autorização em cada caso. § 3.º A companhia não poderá receber em garantia as próprias ações, salvo para assegurar a gestão dos seus administradores. § 4.º As ações adquiridas nos termos da alínea b do § 1º, enquanto mantidas em tesouraria, não terão direito a dividendo nem a voto. § 5.º No caso da alínea d do § 1.º, as ações adquiridas serão retiradas definitivamente de circulação.”
(18) “Art. 14. O preço de emissão das ações sem valor nominal será fixado, na constituição da companhia, pelos fundadores, e no aumento de capital, pela assembléia-geral ou pelo conselho de administração (artigos 166 e 170, § 2º). Parágrafo único. O preço de emissão pode ser fixado com parte destinada à formação de reserva de capital; na emissão de ações preferenciais com prioridade no reembolso do capital, somente a parcela que ultrapassar o valor de reembolso poderá ter essa destinação.”
Diego Galbinski Advocacia lança sua Tax Drops | Fevereiro de 2026.
Essa edição conta com parecer de Diego Galbinski sobre o regime jurídico do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) a partir de 1º de janeiro de 2027, à luz da Emenda Constitucional nº 132/2023 e da Lei Complementar nº 214/2025.
No estudo, Diego examina os critérios legais para a redução a zero das alíquotas do IPI e a exceção aplicável aos produtos cuja industrialização seja incentivada na Zona Franca de Manaus, analisando os efeitos práticos para bens sujeitos a alíquota igual ou superior a 6,5% em 31 de dezembro de 2023. O parecer também aborda os possíveis impactos concorrenciais decorrentes da cumulatividade residual do tributo e a interpretação da jurisprudência do STF sobre o regime de não cumulatividade do IPI.
Diego Galbinski
- Companhia X (daqui em diante, “Consulente”), na pessoa do seu ilustre advogado, Sr. Fulano de Tal, formula consulta a respeito do regime jurídico do Imposto sobre Produtos Industrializados (daqui em diante, “IPI”) a partir de 1. de janeiro de 2027.
1.1 Quanto aos fatos, esclarece que:
1.1.1 Não industrializa bens na Zona Franca de Manaus (daqui em diante, “ZFM”);
1.1.2 Conforme a Nomenclatura Comum do Mercosul (daqui em diante, “NCM”), os produtos que industrializa estão classificados nos Códigos NCM 3923.21.90 (sacos, bolsas e cartuchos de polímeros de etileno com capacidade superior a um litro) e 3920.10.99 (outras chapas, folhas, películas, lâminas de plástico especificamente de polímeros de etileno, não alveolares, não reforçadas e sem suporte);
1.1.3 Segundo a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (daqui em diante, “TIPI”), os bens classificados nos Códigos NCM 3923.21.90 e 3920.10.99 estavam sujeitos às alíquotas de 9,75% (nove vírgula setenta e cinco por cento) e de 15% (quinze por cento) de IPI, em 31 de dezembro de 2023; e
1.1.4 A industrialização dos bens classificados nos Códigos NCM 3923.21.90 e 3920.10.99 foi incentivada na ZFM durante o ano de 2024.
- No que diz respeito ao IPI, o art. 126, III, ‘a’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (daqui em diante, “ADCT”), que foi acrescentado pela Emenda Constitucional n. 132, de 20 de dezembro de 2023 (daqui em diante, “EC n. 132/2023”), enuncia que suas alíquotas serão reduzidas a zero a partir de 1. de janeiro de 2027, com exceção dos produtos cuja industrialização seja incentivada na ZFM, conforme os critérios fixados por lei complementar (1).
(1) “Art. 126. A partir de 2027: […] III – o imposto previsto no art. 153, IV, da Constituição Federal: a) terá suas alíquotas reduzidas a zero, exceto em relação aos produtos que tenham industrialização incentivada na Zona Franca de Manaus, conforme critérios estabelecidos em lei complementar”.
2.1 Estes critérios a que se refere a alínea ‘a’ do inciso III do art. 126 do ADCT foram definidos pelo art. 454, I e II, da Lei Complementar n. 214 de 16 de janeiro de 2025 (daqui em diante, “Lcp n. 214/2025”). Segundo este enunciado normativo, relativamente aos produtos cuja industrialização seja incentivada na ZFM, a alíquota do IPI será reduzida a zero apenas e tão somente para os produtos que estavam sujeitos à alíquota de IPI inferior a 6,5% (seis e meio por cento) em 31 de dezembro de 2023 (2).
(2) “Art. 454. A partir de 1o de janeiro de 2027, as alíquotas do IPI ficam reduzidas a zero para produtos sujeitos a alíquota inferior a 6,5% (seis inteiros e cinco décimos por cento) prevista na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – Tipi vigente em 31 de dezembro de 2023 e que tenham […]”.
2.2 A título meramente elucidativo, consideram-se produtos cuja industrialização seja incentivada na ZFM os produtos que tenham sido industrializados na ZFM durante o ano de 2024 ou, no mínimo, com projeto técnico-econômico aprovado pelo Conselho de Administração da Suframa (CAS), no período de 1. de janeiro de 2022 a 2 de julho de 2025 (3).
(3) “Art. 454. A partir de 1.º de janeiro de 2027, as alíquotas do IPI ficam reduzidas a zero para produtos sujeitos a alíquota inferior a 6,5% (seis inteiros e cinco décimos por cento) prevista na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – Tipi vigente em 31 de dezembro de 2023 e que tenham: I – sido industrializados na Zona Franca de Manaus no ano de 2024; ou II – projeto técnico-econômico aprovado pelo Conselho de Administração da Suframa (CAS) entre 1o de janeiro de 2022 e a data de publicação desta Lei.”
2.3 Portanto, a alíquota do IPI incidente sobre os produtos industrializados pela Consulente não será reduzida a zero a partir de 1. de janeiro de 2027, conforme o art. 454, I e II, da Lcp n. 214/2025. Em 31 de dezembro de 2023, os produtos que a Consulente industrializa estavam sujeitos às alíquotas de 9,75% (nove vírgula setenta e cinco por cento), no caso dos bens classificados no Código NCM 3923.21.90, e de 15% (quinze por cento), no caso dos bens classificados no Código NCM 3920.10.99.
2.4 Todavia, embora não seja provável, por se tratar de regulamento executivo, isto é, subordinado à lei, o Poder Executivo da União poderá incluir os bens classificados nos Códigos NCM 3923.21.90 e NCM 3920.10.99 na divulgação da futura lista dos produtos cuja alíquota de IPI será reduzida a zero (Lcp n. 214/2025, Art. 453, § 3.o) (4).
(4) “Art. 454. A partir de 1o de janeiro de 2027, as alíquotas do IPI ficam reduzidas a zero para produtos sujeitos a alíquota inferior a 6,5% (seis inteiros e cinco décimos por cento) prevista na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – Tipi vigente em 31 de dezembro de 2023 e que tenham: […] § 3.º O Poder Executivo da União divulgará a lista dos produtos cuja alíquota de IPI tenha sido reduzida a zero nos termos deste artigo e do art. 126, inciso III, alínea ‘a’, do ADCT.”
- Ao que se pode perceber, a reforma tributária do consumo, que foi inaugurada pela Emenda Constitucional n. 132, de 20 de dezembro de 2023, e regulamentada pela Lei Complementar n. 214, de 16 de janeiro de 2025, instituiu uma nova arquitetura para o Imposto sobre Produtos Industrializados. Caso os bens classificados nos Códigos NCM 3923.21.90 e NCM 3920.10.99, que são industrializados pela Consulente, não sejam incluídos na divulgação da futura lista dos produtos cuja alíquota de IPI será reduzida a zero (Lcp n. 214/2025, Art. 453, § 3.º), este novo desenho normativo atribuirá um ônus concorrencial para a Consulente.
3.1 Este ônus concorrencial decorrerá da manutenção das alíquotas de IPI de 9,75% (nove vírgula setenta e cinco por cento) e de 15% (quinze por cento) sobre os bens classificados nos Códigos NCM 3923.21.90 e NCM 3920.10.99, de um lado; e da redução a zero das alíquotas do IPI sobre as matérias-primas, materiais intermediários e material de embalagem, de outro. O resultado será a cumulatividade residual, isto é, IPI debitado na saída, sem crédito de IPI na entrada, por inexistir “montante cobrado” nas operações anteriores, conforme o art. 153, IV, § 3.º, II, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988 (daqui em diante, “CRFB/1988”) (5).
3.2 A teor do art. 153, IV, § 3.o, II, da CRFB/1988, a não cumulatividade do IPI não equivale a uma promessa de neutralidade ampla. Ao contrário da não cumulatividade do IBS e CBS, a não cumulatividade do IPI é uma técnica de compensação delimitada por um dado objetivo: o “montante cobrado” nas etapas anteriores.
3.3 Esta foi a ratio decidendi (razão de decidir) que inspirou o precedente fixado pelo Supremo Tribunal Federal (daqui em diante, “STF”) ao julgar o RE 353.657/PR, nos seguintes termos:
IPI. ALÍQUOTA ZERO. AUSÊNCIA DE DIREITO AO CREDITAMENTO. Conforme disposto no inciso II do § 3.o do artigo 153 da Constituição Federal, observa-se o princípio da não-cumulatividade compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, ante o que não se pode cogitar de direito a crédito quando o insumo entra na indústria considerada a alíquota zero.
[…] (6).
(5) “Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: […] IV – produtos industrializados; […] § 3.o O imposto previsto no inciso IV: […] II – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores”.
(6) RE 353.657/PR, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, mv, j. 26/06/2007, DJe 07/03/2008.
3.4 Posteriormente, no julgamento do RE 398.365 RG, que tratava a respeito do Tema 844 de Repercussão Geral, o STF fixou a seguinte tese sobre a matéria: “O princípio da não cumulatividade não assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero” (7).
(7) RE 398.365 RG, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, mv, j. 27/08/2015, DJe 22/09/2015.
3.5 Ao final, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal foi reafirmada pela aprovação da Súmula Vinculante 58: “Inexiste direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não cumulatividade” (8).
(8) STF, Súmula Vinculante 58, DJe de 07/05/2020.
- Ante o exposto, a Emenda Constitucional n. 132, de 20 de dezembro de 2023, acrescentou o art. 126, III, ‘a’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que dispõe no sentido de que as alíquotas do IPI serão reduzidas a zero a partir de 1. de janeiro de 2027, ressalvados os produtos cuja industrialização seja incentivada na Zona Franca de Manaus, segundo critérios definidos por lei complementar. Estes critérios foram definidos pelo art. 454, I e II, da Lcp n. 214/2025, que restringiu a redução a zero da alíquota do IPI apenas e tão somente aos produtos cuja alíquota fosse inferior a 6,5% (seis e meio por cento), em 31 de dezembro de 2023.
4.1 Visto que os produtos industrializados pela Consulente estavam sujeitos às alíquotas de 9,75% (nove vírgula setenta e cinco por cento), no caso dos bens classificados no Código NCM 3923.21.90, e de 15% (quinze por cento), no caso dos bens classificados no Código NCM 3920.10.99, em 31 de dezembro de 2023, a alíquota do IPI incidente sobre os produtos industrializados pela Consulente não será reduzida a zero a partir de 1. de janeiro de 2027, conforme o art. 454, I e II, da Lcp n. 214/2025.
4.2 Entretanto, por força do § 3.º do art. 454 da Lei Complementar n. 214, de 16 de janeiro de 2025, o Poder Executivo da União divulgará a lista dos produtos cuja alíquota de IPI será reduzida a zero. Embora não seja provável, por se tratar de regulamento executivo subordinado à lei complementar, não se pode excluir, em tese, a hipótese de que os bens classificados nos Códigos NCM 3923.21.90 e 3920.10.99 venham a ser incluídos nessa lista.
4.3 Se, contudo, os bens industrializados pela Consulente não forem incluídos na lista, a consequência prática do novo desenho normativo é a formação de um ônus concorrencial associado à manutenção do IPI na saída e à redução a zero das alíquotas do IPI incidentes sobre matérias-primas, materiais intermediários e materiais de embalagem. Nesse cenário, emergirá a cumulatividade residual: haverá IPI debitado na saída, sem crédito de IPI na entrada, por inexistir “montante cobrado” nas operações anteriores, nos termos do art. 153, IV, § 3.o, II, da CRFB.
4.4 A teor do art. 153, IV, § 3.º, II, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, a não cumulatividade do IPI não equivale a uma promessa de neutralidade ampla, mas uma técnica de compensação delimitada por um dado objetivo: o “montante cobrado” nas etapas anteriores.
4.5 Essa é a ratio decidendi (razão de decidir) que subjaz o precedente fixado pelo STF no julgamento do RE 353.657/PR e reiterado na Tese do Tema 844 e, por fim, na Súmula Vinculante 58: inexiste direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, por ausência de “montante cobrado” na etapa antecedente.
S.m.j., é o parecer.
Diego Galbinski Advocacia lança sua Tax Drops | Dezembro de 2025.
Diego Galbinski Advocacia lança sua Tax Drops | Agosto de 2025.
Nesta edição, Diego Galbinski apresenta parecer sobre a não incidência de PIS e COFINS em receitas de prestação de serviços para tomadores sediados na Zona Franca de Manaus (ZFM), à luz do recente precedente fixado pelo STJ em recurso repetitivo.
O texto analisa a equiparação da ZFM às exportações, destacando fundamentos constitucionais e infraconstitucionais, e esclarece os requisitos para que empresas possam aplicar a tese com segurança, como comprovação da localização do tomador, correta emissão da nota fiscal e manutenção de documentação comprobatória.
Confira as principais novidades e acompanhe a atuação do Escritório.
Diego Galbinski
Prezado(s) Senhor(es),
- Da Consulta. Companhia X, na pessoa do seu Gerente Nacional de Negócios, Sr. Y, formula consulta a respeito da não incidência da Contribuição para o Programa de Integração Social (daqui em diante, “PIS“) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (daqui em diante, “COFINS“) sobre a receita de prestação de serviços para tomadores sediados na Zona Franca de Manaus (daqui em diante, “ZFM“).
Segundo os fatos narrados pela Consulente, clientes estabelecidos na ZFM passaram a exigir que as notas fiscais de serviços sejam emitidas sem a retenção de PIS e COFINS, devido a precedente recentemente fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (daqui em diante, “STJ“) em julgamento de recurso especial repetitivo.
A Consulente questiona, então, se existiria ou não fundamento jurídico que desse suporte para a ausência de retenção de PIS e COFINS sobre as notas fiscais que emitir para serviços tomados por estabelecimentos localizados na ZFM.
- Da Equiparação da ZFM a Exportação. No que diz respeito à questão consultada, o art. 4.º do Decreto-lei n. 288, de 28 de fevereiro de 1967 (daqui em diante, “Decreto-lei n. 288/1967“) equipara as mercadorias nacionais destinadas à ZFM, para todos os efeitos fiscais, como exportadas para o estrangeiro fossem ([1]).
2.1 Interpretada de forma extensiva, essa equiparação incluiria não apenas operações de venda de mercadorias, mas também operações de prestação de serviços, à luz do seu objetivo ou propósito (rule’s purpose) ([2]).
- Da Não Incidência das Contribuições Sociais sobre Receitas de Exportação. Dada sua equiparação à exportação, foi desenvolvida a tese de que tanto a receita de venda de mercadorias quanto a receita de prestação de serviços a estabelecimentos de pessoas jurídicas com sede na ZFM não estariam sujeitas à incidência do PIS e COFINS.
3.1 A tese encontraria o seu fundamento no art. 149, § 2.º, I, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988 (daqui em diante, “CRFB/1988“), que estabelece a não incidência das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre as receitas decorrentes de exportações ([3]).
3.2 No âmbito da legislação infraconstitucional, essa norma constitucional de imunidade tributária é reproduzida pelo art. 5.º da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, (daqui em diante, “Lei n. 10.637/2002“), que dispõe sobre o regime não cumulativo do PIS ([4]), e pelo art. 6.º da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003 (daqui em diante, “Lei n. 10.833/2003“), que dispõe sobre o regime não cumulativo da COFINS ([5]).
- Do Precedente do STJ. Em 11/06/2025, o tema foi julgado pelo STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que culminou com a fixação da seguinte tese:
As receitas obtidas com a prestação de serviços e com a venda de produtos nacionais ou nacionalizados para pessoas físicas ou jurídicas situadas na Zona Franca de Manaus estão livres da incidência das contribuições ao PIS e à COFINS, independentemente da localização do prestador ou fornecedor, e da natureza jurídica do destinatário ([6]).
4.1 De uma maneira geral, a ratio decidendi (daqui em diante, “razão de decidir“) do precedente fixado pelo STJ residiu na interpretação teleológica do art. 4.º do DL n. 288/1967, a partir do art. 3.º, III, da CRFB/1988, que enuncia a redução das desigualdades regionais como um dos objetivos constitucionais ([7]), e do art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórios (daqui em diante, “ADCT”), que manteve a ZFM como área livre de comércio, exportação e importação e de incentivos fiscais ([8]).
4.2 Além disso, a razão de decidir do precedente fixado pelo STJ reconheceu que a equiparação do art. 4.º do Decreto-lei n. 288/1967 deveria ser entendida em sentido amplo, à luz do art. 5.º da Lei n. 10.637/2002 e do art. 6.º da Lei n. 10.833/2003. Ao final, declarou que o art. 4.º do DL n. 288/1967 não dissocia ou distingue entre destinatários das operações de venda de mercadorias ou das operações de prestação de serviços (se pessoas físicas ou jurídicas).
4.3 A exemplo de todo e qualquer precedente, a decisão tomada pelo STJ ao julgar esse tema produz eficácia vinculante, a teor do que dispõe o art. 927, III, do Código de Processo Civil (daqui em diante, “CPC“) ([9]).
- 5. Dos Requisitos ou Condições para a Aplicação do Precedente. Para a Consulente aplicar, com segurança, o precedente fixado pelo STJ, a ponto de emitir as notas fiscais de prestação de serviços, para clientes com estabelecimentos sediados na ZFM, sem a retenção do PIS e COFINS, é recomendável que sejam observados os seguintes requisitos ou condições:
5.1 Localização do tomador do serviço: comprovação de que o tomador do serviço esteja efetivamente localizado ou estabelecido na ZFM;
5.2 Identificação do estabelecimento emissor: emissão da nota fiscal de prestação de serviço pelo estabelecimento da Consulente com sede na ZFM (embora o precedente não a exija);
5.3 Descrição clara na nota fiscal de prestação de serviços: indicação expressa da fundamentação jurídica (“Art. 4.º do Decreto-lei n. 288/1967; Art. 149, § 2.º, I, da CRFB/1988; Lei n. 10.637, Art. 5.º; Lei n. 10.833, Art. 6.º; Tema Repetitivo 1.239 STJ; CPC, Art. 927, III”);
5.4 Dossiê probatório: arquivamento de documentos comprobatórios da prestação de serviços a tomadores estabelecidos na ZFM (contratos, ordens de serviço, comprovantes de execução, etc.).
- 6. Da Análise de Risco. Não obstante o precedente fixado pelo STJ, a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (daqui em diante, “RFB“) poderá exigir que a Consulente comprove, no futuro, a materialidade da não incidência do PIS e COFINS sobre as receitas de prestação de serviços para tomadores estabelecidos na ZFM.
6.1 O risco principal repousaria sobre a possível divergência de interpretação da RFB sobre o efetivo local de prestação ou fruição do serviço, especialmente se houver execução parcial fora da ZFM.
- 7. Da Conclusão e Recomendação(ões). À luz do precedente que foi fixado pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo 1.239, as receitas decorrentes da prestação de serviços a tomadores estabelecidos na ZFM não estão sujeitas à incidência das contribuições do PIS e COFINS. Logo, as notas fiscais que a Consulente emitir para serviços tomados por estabelecimentos com sede na ZFM não devem mais conter o destaque da retenção de PIS e COFINS.
7.1 É recomendável, porém, que o procedimento de emissão de nota fiscal sem a retenção de PIS e COFINS seja padronizado, com indicação expressa da fundamentação jurídica (“Art. 4.º do Decreto-lei n. 288/1967; Art. 149, § 2.º, I, da CRFB/1988; Lei n. 10.637/2002, Art. 5.º; Lei n. 10.833/2003, Art. 6.º; Tema Repetitivo 1.239 STJ; CPC, Art. 927, III“).
7.2 Também são recomendáveis que o setor fiscal seja treinado para o arquivamento e manutenção da documentação comprobatória; e que a opinião legal, quando necessário, seja atualizada, caso sobrevenham alterações legislativas ou jurisprudenciais.
7.3 Para a sua conveniência e comodidade, segue anexa sugestão de modelo de cláusula para as notas fiscais e de roteiro de checklist fiscal.
S.m.j, é a opinião legal.
([1]) “Art. 4º A exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ou reexportação para o estrangeiro, será para todos os efeitos fiscais, constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro”.
([2]) A respeito, vide: Schauer, Frederick. Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life. Oxford: Clarendon Press, 1991.
([3]) “Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6.º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. […] § 2.º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: I – não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação.”
([4]) “Art. 5.º A contribuição não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I – exportação de mercadorias para o exterior; II – prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; III – vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação; IV – vendas, com fim específico de exportação, a empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus ou em áreas de livre comércio; V – vendas de energia elétrica para consumo em território estrangeiro, nas hipóteses definidas pelo Poder Executivo. Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo, no que couber, às receitas de vendas realizadas por intermédio de trading company ou empresa comercial exportadora.”
([5]) “Art. 6.º A contribuição não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I – exportação de mercadorias para o exterior; II – prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; III – vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação; IV – vendas, com fim específico de exportação, a empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus ou em áreas de livre comércio; V – vendas de energia elétrica para consumo em território estrangeiro, nas hipóteses definidas pelo Poder Executivo. Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo, no que couber, às receitas de vendas realizadas por intermédio de trading company ou empresa comercial exportadora.”
([6]) Tema Repetitivo 1.239, STJ, S1, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 11/06/2025, acórdãos paradigmas: REsp 2.093.050/AM, REsp 2.093.052/AM, REsp 2.152.381, REsp 2.152.904, REsp 2.152.161 e AREsp 2.613.918.
([7]) “Art. 3.º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: […] III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”.
([8]) “Art. 40. É mantida a Zona Franca de Manaus, com suas características de área livre de comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais”.
([9]) “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: […] III – os acórdãos em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos”.
Diego Galbinski Advocacia lança sua Tax Drops | Julho de 2025.
Nesta edição, Diego Galbinski e Pedro Acosta de Oliveira analisam parecer técnico sobre a exclusão de empresas do Simples Nacional com fundamento na existência de grupo econômico de fato com intenção de fraudar a legislação tributária.
O texto examina os critérios utilizados pelo Estado do Rio Grande do Sul para fundamentar a exclusão, com foco nos indícios de interdependência entre empresas e nos parâmetros adotados em decisões anteriores do TJRS e do STJ. Além da análise jurisprudencial, o parecer apresenta orientações sobre ajustes documentais e operacionais que podem viabilizar nova opção pelo Simples Nacional, com base em elementos reconhecidos como válidos pelos tribunais superiores.
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Simples Nacional. Exclusão. Grupo Econômico de Fato com Intenção de Fraudar a Legislação Tributária
Diego Galbinski e Pedro Acosta de Oliveira
1. O presente parecer responderá à consulta formulada pelo Consulente, que diz respeito à exclusão de empresas que alegadamente integrariam grupo econômico de fato com intenção de fraudar a legislação tributária do Regime Especial Simplificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (daqui em diante, “Simples Nacional”).
1.1 O parecer será dividido em tópicos, a começar pela descrição dos fatos trazidos a conhecimento pelo Consulente, especialmente dos Alerta(s) de Divergência e seu(s) fundamento(s). Após serão examinadas cada uma das divergências ou inconsistências que levaram o Estado do Rio Grande do Sul a crer que existiria um grupo econômico de fato com a intenção de fraudar a legislação tributária.
1.3 Em seguida, será escrutinado caso semelhante que foi julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Ao final, serão enumerados os ajustes necessários para que as empresas possam optar novamente pelo Simples Nacional. Esses ajustes se baseiam em elementos ou propriedades identificados pelo Superior Tribunal de Justiça (daqui em diante, “STJ”), ao julgar casos de grupo econômico de fato com intenção de fraudar a legislação tributária.
2. Em 17/03/2025, o Estado do Rio Grande do Sul, por meio da Secretaria da Fazenda da Receita Estadual, emitiu Alertas de Divegência (daqui em diante, “alertas”) às sociedades empresárias que giram sob os nomes empresariais de SOCIEDADE LIMITADA X, SOCIEDADE LIMITADA Y e SOCIEDADE LIMITADA Z (daqui em diante, “empresas”). Conforme o seu teor, os alertas visavam “incentivar e promover a conformidade do cumprimento voluntário das obrigações tributárias principal e acessórias, mediante o saneamento pelo(s) contribuinte(s) das divergências ou inconsistências apontadas a seguir”.
2.1 Particularmente, as divergências ou inconsistências que os alertas apontaram foram as seguintes: (i) vinculação entre os estabelecimentos das empresas; (ii) vinculação entre os sócios das empresas; (iii) atuação conjunta das empresas entre si; e (iv) interposição fictícia de pessoas para a constituição das empresas. De uma maneira geral, essas divergências ou inconsistências foram apontadas pelos alertas com base nos faturamentos, nas informações cadastrais e nos dados operacionais das empresas.
3. No que diz respeito à vinculação entre os estabelecimentos das empresas e atuação conjunta das empresas entre si, tanto uma quanto outra não seriam, em princípio, proibidas pela Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006 (daqui em diante, “Lcp n. 123/2006”), que instituiu o Simples Nacional.
3.1 Porém, o Estado do Rio Grande do Sul entende que as empresas dissimulariam a existência de apenas e tão somente uma entidade, cuja receita bruta anual extrapolaria o limite de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) e o sublimite de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), para o ICMS e o ISS. Ambos os limites de receita bruta auferida em cada ano-calendário constituem um dos elementos ou propriedades que definem o conceito de empresa de pequeno porte.
3.2 A propósito, dispõe o art. 3.º, II, da Lcp n. 123/2006, por exemplo:
Art. 3.º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
[…]
II – no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).
4. Quanto à interposição fictícia de pessoas para a constituição das empresas, que foi outra divergência ou inconsistência apontada pelos alertas, já é causa de exclusão, inclusive de ofício, das empresas optantes pelo Simples Nacional, à luz do art. 29, IV, da Lcp n. 123/2006, que enuncia o seguinte: “Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando: […] IV – a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas”
4.1 Como a Lcp n. 123/2006 não define expressamente o que, a rigor, significaria o conceito de interposta pessoa utilizado pelo art. 29, IV, sua definição, seu conteúdo e seu alcance são reenviados para o Código Civil (daqui em diante, “CC”), conforme o art. 109 do Código Tributário Nacional (daqui em diante, “CTN”).
4.2 A respeito, dispõe o 109 do CTN:
Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.que de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.
4.3 No âmbito do CC, entende-se por interposição fictícia de pessoa o caso de simulação que é enumerado pelo inciso I do § 1.º do art. 167:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1.º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem.
4.4 Este dispositivo prescreve que a simulação é causa de nulidade do negócio jurídico. Um dos seus casos é a interposição fictícia de pessoas, que ocorre toda vez que o negócio jurídico aparenta conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente confere ou transmite.
4.5 No caso trazido a conhecimento pelo Consulente, o Estado do Rio Grande do Sul alega que os contratos sociais das empresas pareceriam atribuir direitos de sócios a pessoas diversas (sócios laranjas) para as quais realmente conferem (sócios reais), a fim de que as empresas se imiscuíssem das suas obrigações tributárias ( ). Segundo o Estado do Rio Grande do Sul, a simulação dos contratos sociais das empresas decorreria da interposição fictícia de pessoas, que dissimularia a existência de uma única entidade para proporcionar economia fiscal e, consequentemente, prejudicar sua arrecadação tributária.
5. Todas as divergências ou inconsistências que foram apontadas pelos alertas (vinculação entre os estabelecimentos das empresas; vinculação entre os sócios das empresas; atuação conjunta das empresas entre si; interposição fictícia de pessoas para a constituição das empresas) levaram o Estado do Rio Grande do Sul a crer que as empresas formariam um grupo econômico de fato ( ), que combinaria recursos ou esforços para o desenvolvimento de atividades econômicas, sob o comando dos seus sócios reais, com a intenção de fraudar a legislação tributária, nomeadamente o limite de receita bruta anual de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) e o respectivo sublimite de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), para o ICMS e o ISS.
5.1 A conclusão a que chegou o Estado do Rio Grande do Sul também encontra o seu fundamento na jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (daqui em diante, “TJRS”), quando julgou caso semelhante:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. TERMO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. EMPRESA CONSTITUÍDA POR INTERPOSTA PESSOA. LC N. 123/2006. LEGALIDADE DO AUTO DE LANÇAMENTO. 1. A tese de nulidade da sentença não prospera, uma vez que a decisão exarada mostra-se adequada e suficiente ao deslinde da causa, pois a análise da legalidade do ato administrativo é corolário do pedido principal da autora de anulação do Termo de Exclusão do Simples Nacional, tanto porque a demandante sustenta que o referido termo é ilegítimo e ilegal. Preliminar afastada. 2. No caso, a parte demandante foi excluída do Simples Nacional após o fisco estadual constatar que a empresa fazia parte de um grupo econômico com outras empresas, cuja soma do faturamento da receita bruta nos períodos de 2014 a 2018 ultrapassou o limite previsto no inciso II do art. 3.º da LC n. 123/2006, em cada exercício. 3. No Termo de Exclusão n. 23/19, além de constar que o art. 29, IV, da LC nº 123/2006 embasou a penalidade aplicada (cuja exclusão de ofício pode ocorrer quando a empresa for constituída por interpostas pessoas), também constou que a exclusão se deu pelo fato de a receita bruta da empresa ultrapassar o limite previsto no inciso II, do art. 3º, da LC nº 123/2006, cujos dispositivos legais foram minuciosamente especificados na fundamentação da infração (conforme demonstrado no Auto de Lançamento n. 42683149). Assim, não se sustenta o argumento da apelante de que a formação de grupo econômico difere substancialmente de empresa constituída por “interpostas pessoas”, e que a fundamentação legal do Termo de Exclusão não possuiria relação com o real motivo da exclusão. 4. O fato de as pessoas jurídicas configurarem uma só empresa, que simula uma diluição de capital entre os sócios interpostos para se enquadrar no Simples Nacional, utilizando-se de pessoas interpostas nas suas constituições com escopo de ocultar os verdadeiros sócios administradores, manifestamente representa a unicidade empresarial, na qual a apelante é, de fato, constituída por interpostas pessoas. 5. Portanto, não se verifica qualquer nulidade no ato de exclusão, e por corolário no Termo de Exclusão, uma vez que isto ocorreu em razão da configuração do grupo econômico de empresas que, somadas as receitas, auferem receita bruta em limite superior ao que previsto no inciso II do art. 3.º, da LC n. 123/2006, estando a apelante a usufruir irregularmente da sistemática de tributação implementada pelo Simples Nacional. 6. O recurso de apelação esgotou a análise do mérito da questão, motivo pelo qual resta prejudicada a remessa necessária. PRELIMINAR RECURSAL AFASTADA. NEGADOPROVIMENTOAO APELO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA (grifos do original) ( ).
5.2 O caso foi relatado pelo Des. JOÃO BARCELOS DE SOUZA JR. Naquela ocasião, o Relator julgou que constituiriam indícios graves, precisos e concordantes da existência de grupo econômico de fato e da intenção de fraudar a legislação tributária os seguintes, por exemplo:
(i) Logomarcas, leiaute de fachada de estabelecimentos e identidade visual semelhante (identidade mercadológica e unicidade empresarial);
(ii) Website único que menciona as empresas do grupo (gestão integrada e planejamento de marketing único);
(iii) Empregados registrados por uma entidade que atuam simultaneamente nas demais entidades (compartilhamento de mão-de-obra e indicação de operação conjunta);
(iv) Notas fiscais eletrônicas emitidas pelo mesmo IP (Protocolo de Internet);
(v) Mesma linha de produtos e nomenclaturas semelhantes para todas as entidades (política comercial centralizada);
(vi) Administração exercida pelos mesmos indivíduos em todas as entidades por meio de procuração pública (interposição fictícia de pessoas para a constituição das pessoas jurídicas e fracionamento das receitas auferidas pelas entidades);
(vii) Alterações cadastrais e contratuais para evitar ultrapassar o limite de receita bruta anual (fracionamento das receitas auferidas pelas entidades).
5.3 Este foi o seu voto:
No documento de autuação também constaram outras evidências acerca da unicidade empresarial das empresas BIG OPTICAL EIRELI, SJ Joalheria e Ótica EIRELI, Prata da Casa Joalheria e Ótica LTDA. e Reluz Joalheria e Ótica EIRELI, a saber: as sociedades apresentam a mesma logomarca e o mesmo leiaute na fachada; o site da empresa na internet faz referência aos demais estabelecimentos da SJ Joalheria e Óptica; as sacolas promocionais utilizam o mesmo logotipo e fazem referência às demais empresas do grupo; algumas funcionárias atuam em determinada sociedade, mas estão registradas como empregadas de outra das empresas do grupo (atendem, simultaneamente, às diversas lojas do grupo); as notas eletrônicas apresentam o mesmo IP (internet protocol), demonstrando que foram emitidas por equipamentos que estão ligadas a uma mesma estrutura de rede privada; todas as lojas comercializam os mesmos tipos de produtos e com a mesma nomenclatura de objetos; a administração de todas as lojas é realizada pelos irmãos Lúcio Beuren e Taís Beuren; e, por fim, as diversas alterações cadastrais e contratuais que apontam para a tentativa de ocultação da unicidade empresarial.
Em busca por “Silvio Joalheria Santa Maria” na internet, pela ferramenta de pesquisa Google, há referência aos estabelecimentos: SJ JOALHERIA E OPTICA (rua do Acampamento), BIG OPTICAL EIRELI (Monet Plaza Shopping) e PRATA DA CASA JOALHERIA E OPTICA (Royal Plaza Shopping) – evento 9, OUT5.
Além disso, há procuração pública da empresa BIG OPTICAL EIRELI, representada pela sócia Isolene Felix, outorgando à Tais Beuren amplos e ilimitados poderes para tratar de todos os negócios e assuntos de interesse da empresa outorgante. De igual modo, há procuração da PRATA DA CASA JOALHERIA E ÓTICA LTDA., representada pela sócia Tais Beuren, e procuração da Reluz Joalheria e Ótica EIRELI, representada pela sócia Daniele Cristine Diniz da Luz, ambas outorgando a Lúcio Beuren amplos e ilimitados poderes para tratar de todos os negócios e assuntos de interesse das referidas empresas outorgantes.
Acrescento que, em consulta ao CNPJ das empresas SJ JOALHERIA E OTICA LTDA e a PRATA DA CASA – JOALHERIA E OTICA LTDA. é possível verificar que, a despeito de possuírem registro de endereços diversos, o telefone indicado para contato é o mesmo.
O fisco apontou que, pelo fato de os estabelecimentos serem administrados de forma conjunta por um mesmo grupo familiar, as receitas brutas auferidas com as operações de vendas de mercadorias deveriam ser somada para fins de enquadramento no sistema de tributação simplificado.
E, somando-se o faturamento das empresas do grupo econômico nos períodos de 2014 a 2018, cada exercício ultrapassou o limite de R$ 3.600.000,00 de que trata o inciso II do art. 3o da LC no 123/2006, conforme se verifica da Tabela descrita no Auto de Lançamento, a saber: […]
Com isso, a fazenda estadual concluiu pela infração à legislação tributária em razão da simulação do quadro societário das empresas, através da prestação de informações falsas à fiscalização tributária, o que ocasionou a exclusão da ora recorrente do sistema favorecido. […]
Infere-se do documento que, além do art. 29, IV, da LC no 123/2006 embasar a penalidade aplicada, a exclusão se deu pelo fato de a receita bruta da empresa ultrapassar o limite previsto no inciso II, do art. 3o, da LC no 123/2006, cujos dispositivos legais foram minuciosamente especificados na fundamentação da infração.
Evidente que não se sustenta o argumento da apelante de a formação de grupo econômico difere substancialmente de empresa constituída por “interposta pessoa”.
O fato de as pessoas jurídicas configurarem uma só empresa, que simula uma diluição de capital entre os sócios interpostos para se enquadrar no Simples Nacional, utilizando-se de pessoas interpostas nas suas constituições com escopo de ocultar os verdadeiros sócios administradores, manifestamente representa a unicidade empresarial, na qual a apelante é, de fato, constituída por interpostas pessoas.
Quando uma pessoa real detentora de uma empresa constitui outra empresa utilizando nomes de terceiros, mas é quem efetivamente detém o poder/controle da empresa, caracterizada está a hipótese de “interposta pessoa”, o que foi demonstrado pelo ente público no caso. (grifo próprio) ( ).
5.4 Como se pode observar, as divergências ou inconsistências que foram apontadas pelos alertas – vinculação entre os estabelecimentos das empresas; vinculação entre os sócios das empresas; atuação conjunta das empresas entre si; interposição fictícia de pessoas para a constituição das empresas – são também mencionadas, seja de forma direta, seja de forma indireta, pelo voto do DES. JOÃO BARCELOS DE SOUZA JR.
6. Pressupostas como verdadeiras as divergências ou inconsistências que foram apontadas pelos alertas, entendemos que seja necessário que as empresas realizem, na maior medida possível, os ajustes a seguir enumerados:
(i) Evitar a administração por procuração ( );
(ii) Evitar a coincidência de endereços dos estabelecimentos ( );
(iii) Evitar a confusão entre as empresas ( );
(iv) Evitar o exercício das mesmas atividades ( );
(v) Evitar a identidade do nome fantasia ( );
(vi) Evitar a identidade de objeto social ( );
(vii) Evitar a identidade de serviços contábeis ( );
(viii) Evitar a movimentação conjunta de contas bancárias ( );
(ix) Evitar a separação societária meramente formal ( );
(x) Evitar a unidade de instalações ( );
(xi) Evitar a unidade gerencial ( );
(xii) Evitar a unidade laboral ( );
(xiii) Evitar a unidade patrimonial ( ); e, por fim,
(xiv) Evitar o vínculo ente os sócios ( ).
6.1 Esses ajustes são necessários para que as empresas não contenham elementos ou propriedades de grupo econômico de fato com intenção de fraudar a legislação tributária que foram identificados ao longo do tempo pela jurisprudência do STJ.
6.2 Feitos, na maior medida possível, os ajustes acima recomendados, as empresas poderão optar novamente pelo Simples Nacional. É provável, entretanto, que a opção seja indeferida pelos próximos 3 (três) anos-calendário, ou seja, 2026, 2027 e 2028, consoante o § 2.º do art. 29 da Lcp n. 123/2006 ( ).
S.m.j, é o parecer
