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EFICÁCIA, NO TEMPO, DA DECISÃO DE EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS

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Recentemente, a Sociedade de Advogados X, na pessoa do seu sócio, relatou que a Empresa Y, em 25 de setembro de 2010, impetrara mandado de segurança, a fim de assegurar o direito líquido e certo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS.

Após idas e vindas, o pedido fora julgado procedente pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), que deu provimento à apelação, nos termos da seguinte ementa:

Contribuição para o PIS. Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Inclusão do ICMS na Base de Cálculo. Descabimento. Juízo de Retratação.

  1. Cabe retratar o acórdão deste tribunal que diverge da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral.
  2. É indevida a inclusão dos valores referentes ao Icms na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
  3. Em se tratando de ação para aproveitamento em compensação tributária de quantias pagas indevidamente, a título de tributo, ajuizada depois de 09-06-2005, ou seja, após a vacatio legis da Lei Complementar no 118, de 09-02-2005, que alterou o art. 168 do Código Tributário Nacional (CTN), o prazo prescricional aplicável é de cinco (5) anos.

Rejeitados os embargos de declaração, os autos aguardam o esgotamento do prazo para a interposição dos recursos especial e extraordinário, por parte da União – Fazenda Nacional.

Apesar de o pedido ter sido julgado procedente, a Empresa Y remanesceria com as seguintes dúvidas:

“1. Qual é a eficácia, no tempo, da decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS?

  1. A decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS também produz efeitos após 31 de dezembro de 2014, quando iniciou a vigência da Lei n. 12.973, de 13 de maio de 2014?
  2. Caso negativa a resposta, será necessária a impetração de outro mandado de segurança, a fim de garantir o direito líquido e certo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS após 31 de dezembro de 2014?”

II.

Com relação à primeira questão, a eficácia, no tempo, da decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS pode ser analisada da seguinte forma:

(a) com relação ao passado: até 5 (cinco) anteriores à data da impetração do mandado de segurança, isto é, 25 de setembro de 2005, segundo o art. 168, I, do Código Tributário Nacional (CTN), na redação da Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro de 2005 ([1]);

(b) com relação ao futuro: até a data da modificação do estado de fato ou de direito, conforme o art. 505 do Código de Processo Civil (CPC) ([2]).

Tanto o PIS quanto a COFINS são objetos de relações tributárias, que são tidas como relações jurídica de trato continuado. Por isso, a decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, projeta efeitos para o futuro, até sobrevir modificação no estado de fato ou de direito — CPC, Art. 505, I (“Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: I – se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença”).

Até o presente momento, não ocorreu nenhuma alteração no estado de fato ou de direto que impeça a produção de efeitos jurídicos pela decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, no caso da Empresa Y.

No que diz respeito à segunda questão, não há  dúvida que a decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, no caso da Empresa Y, também produz efeitos após 31 de dezembro de 2014, quando iniciou a vigência da Lei n. 12.973, de 13 de maio de 2014. A questão foi enfrentada pelo voto condutor do acórdão que proveu a apelação, de lavra do i. Des. Federal Rômulo Pizzolatti, que chegou à seguinte conclusão:

É de sinalar-se, ademais, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal aplica-se mesmo após a alteração legislativa efetuada pela Lei n. 12.973, de 2014, conforme entendeu a Corte Especial deste Tribunal ao declarar a perda de objeto do incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5051557-64.2015.404.0000, no pressuposto de que ‘se a alteração da legislação realmente tivesse importado em modificação do conceito de receita bruta contido na redação anterior dos dispositivos em voga, o próprio Supremo Tribunal Federal teria declarado a perda de objeto do RE 574.706, deixando de pronunciar a tese do Tema n. 69’ (TRF4, Questão de Ordem no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5051557-64.2015.404.000, Corte Especial, Rel. p/ Acórdão Des. Federal Fernando Quadros da Silva, juntado aos Autos em 30-07-2018).

Não poderia ser diferente. Quando o STF firmou a tese de repercussão geral, segundo a qual “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, um dos votos vencidos, de lavra do i. Min. Gilmar Mendes, sublinhou que a questão constitucional do RE 574.706/PR seria a seguinte:

A questão constitucional que aqui se apresenta diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

As referidas contribuições incidem sobre o faturamento das pessoas jurídicas de direito privado, definido como a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei 1.598/1977, consoante os arts. 2. e 3. da Lei 9.718/98, com redação dada pela Lei 12.973/2014.

Portanto, um parâmetro importante para a solução da questão é o conceito jurídico-constitucional de faturamento, elencado como uma das possíveis bases tributáveis para as contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, nos termos do art. 195, inciso I, ‘b’, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional 20/1998, verbis:

[…]

O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS.” ([3])

Mais adiante, o i. Min. Gilmar Mendes envidou esforços para tentar persuadir os demais Ministros do STF de que o PIS e a COFINS incidiriam sobre o Icms, a partir do art. 12 do Decreto-lei n. 1.598, de 26 de dezembro de 1977, na redação da Lei n. 12.973, de 13 de maio de 2014:

Vejam, Senhores Ministros, o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, com redação dada pela Lei 12.973/2014, define o conceito de receita bruta nos seguintes termos:

‘Art. 12. A receita bruta compreende: I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II – o preço da prestação de serviços em geral; III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. […] § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário’.

Ou seja, estão expressamente excluídos da base de cálculo da contribuição os tributos não cumulativos devidos na condição de mero depositário, entre os quais não se inclui o ICMS. E não se inclui por uma razão muito simples: porque o contribuinte, na hipótese, não opera como mero depositário, conforme salientei anteriormente, diversamente do que se pretende fazer crer com a tese contrária defendida neste Plenário.

Com isso, quero dizer algo extremamente simples: respeitado o núcleo essencial, o legislador pode regular a matéria determinando o que se inclui ou não no conceito.” ([4])

Como se pode perceber, o ponto de partida do raciocínio jurídico de que a decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins não produziria efeitos após 31 de dezembro de 2014 não encontra, de forma alguma, referência empírica na análise da questão constitucional efetuada pelo STF. Isso porque os motivos determinantes (obiter dicta) do precedente do STF não giraram em torno da legislação vigente à época, mas da interpretação do conceito constitucional de faturamento, previsto pelo art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988 ([5]). Logo, enquanto o art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, atribuir competência para a União instituir contribuições para a seguridade social a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei incidentes sobre a receita ou o faturamento, o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e COFINS.

Trata-se do fenômeno que a doutrina e jurisprudência denominam eficácia transcendente da motivação.  A respeito, ensina Marinoni:

Com a expressão ‘eficácia transcendente da motivação’ pretende-se passar o significado de eficácia que, advinda da fundamentação, recai sobre situações que, embora especificamente distintas, têm grande semelhança com a já decidida pela Corte ao decidir. Assim, se a norma X foi considerada inconstitucional em virtude das razões Y, a norma Z, substancialmente idêntica a X, exige a aplicação das razões Y.” ([6])

O raciocínio jurídico de que a decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não produziria efeitos após 31 de dezembro de 2014 também não leva em consideração que um enunciado normativo nem sempre corresponde a uma norma ou vice-versa. O enunciado normativo é todo e qualquer dispositivo que pertence a uma fonte formal do direito, ao passo que a norma é o conteúdo de sentido atribuído por meio da interpretação e aplicação de um ou mais enunciados normativos ([7]).

Portanto, o fato de os enunciados normativos — no caso, o art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998, na redação original ([8]), de um lado, e o art. 3º, caput, da Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998, na redação da Lei n. 12.973, de 12 de maio de 2014 (), de outro — serem diferentes um em relação ao outro, não significa, a rigor, que correspondam a normas diferentes. Ao contrário, o art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998, na redação original, e o art. 3º, caput, da Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998, na redação da Lei n. 12.973, de 12 de maio de 2014, correspondem à mesma norma: o ICMS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS — em sentido contrário à tese de repercussão geral que foi firmada pelo STF no RE 574.706/PR ([9]).

III.

Ante ao exposto, respondemos às questões que foram formuladas pela Empresa Y:

  1. A eficácia, no tempo, da decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS pode ser analisada da seguinte forma:

(a) com relação ao passado: até 5 (cinco) anteriores à data da impetração do mandado de segurança, isto é, 25 de setembro de 2005, segundo o art. 168, I, do CTN, na redação da Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro de 2005;

(b) com relação ao futuro: 0 até a data da modificação do estado de fato ou de direito, conforme o art. 505 do CPC;

(c) até o presente momento, não ocorreu nenhuma modificação no estado de fato ou de direto que impeça a produção de efeitos jurídicos pela decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS.

  1. No caso da Empresa Y, a decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS também produz efeitos após 31 de dezembro de 2014, quando iniciou a vigência da Lei n. 12.973, de 13 de maio de 2014.
  2. Dada a resposta anterior, não será necessária a impetração de outro mandado de segurança, a fim de garantir o direito líquido e certo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS após 31 de dezembro de 2014.

S.m.j., é o parecer.

 

[1]() “Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I – nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário”.

[2]() “Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: I – se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença”.

[3]() RE 574.706/PR, STF, Tribunal Pleno, Rel.ª Min.ª Carmen Lúcia, mv, j. 15.03.2017, DJe 29.09.2017.

[4]() RE 574.706/PR, STF, Tribunal Pleno, Rel.ª Min.ª Carmen Lúcia, mv, j. 15.03.2017, DJe 29.09.2017.

[5]() “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: […] b) a receita ou o faturamento”.

[6]() Marinoni, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 5 ed. São Paulo: RT, 2016, p. 196.

[7]() “1. Due accezioni di ‘norma’: l’enunciato e il suo significato. – Il vocabolo ‘norma’ é largamente usato – nel linguaggio dottrinale, nel linguaggio giudiziale, e persino nel linguaggio delle fonti – in modo incostante. (a) Talvolta, si dice ‘norma’ un enunciato delle fonti normative. (b) Talaltra, si dice ‘norma’ Il significato  – il contenuto di senso – di um enunciato normativo (o di um segmento di enunciato normativo, o di una combinzione di enunciati normativi). (c) Spesso, si usa ‘norma’ per riferirsi congiuntamente e indifferentemente all’una e all’altra cosa, quase che ogni enunciato incorporasse un unico, unívoco, senso. Prendiamo ad esempio due espressioni ricorrenti nei discorsi di giuristi e giudici: ‘interpretazione di norme’ e ‘applicazione di norme’. Palesemente, il vocabolo ‘norma’ non ha il medesimo significato nella prima e nella seconda espressione. Allorché si parla di interpretazione di norme, il vocabolo ‘norma’ designa un enunciato del discorso normativo, giacché l’interpretazione è attività che si esercita su testi. Per contro, quando se parla di applicazione di norme, lo stesso vocabolo ‘norma’ si riferisce al contenuto di significato di un enunciato legislativo, determinato appunto mediante interpretazione, dal momento che nessun testo normativo puó essere applicato se non previa interpretazione, se non dopo averne determinato il contenuto di senso. Malgrado l’uso comune non distingua, conviene tracciare uma netta línea di demarcazione tra i testi normativi e il loro contenuto di significato, introducendo uma terminologia ad hoc. Conformemente ad un modo di esprimersi ormai in uso: (a) diremo ‘disposizione’ ogni enunciato appartenente ad una fonte del diritto; (b) diremo ‘norma’ in senso lato (non la disposizione stessa, ma) il suo contenuto di senso, il suo significato, che è una variable dependente dell’interpretazione. In questo senso, la disposizione constituisce l’oggetto dell’attivitá interpretativa, la norma il suo risultato. La disposizione è un enunciato del linguaggio delle fonti soggetto ad interpretazione e ancora da interpretare. La norma è piuttosto una disposizione interpretata e, in tal modo, riformulata dall’interprete: essa è dunque un enunciato del linguaggio degli interpreti. La distinzione é reza necessária dal fato che tra le disposizioni e la norme non si dà correspondeza biunívoca. Ciò per molte ragioni”.  Guastini, Riccardo. Le fonti del diritto. Milano: Giuffrè, 2010, p. 35-36.

[8]() “Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.”

[9]() RE 574.706/PR, STF, Tribunal Pleno, Rel.ª Min.ª Carmen Lúcia, mv, j. 15.03.2017, DJe 29.09.2017.

Conceito de Insumo Pós-Coronavírus (Covid-19) e o PIS e COFINS Não-Cumulativo

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Diego Galbinski, Jacquelyne Fleck, Pedro Acosta de Oliveira & André Rafael Rodrigues Godinho

Declarado o estado de calamidade pública, decorrente da pandemia do coronavírus (Covid-19), os agentes econômicos precisaram se adaptar rapidamente à nova realidade. Porém, a criação de novas necessidades e estruturas despertaram uma série de questionamentos em matéria tributária. Um deles é a respeito do alcance da definição do conceito de insumo, para fins de creditamento de PIS e COFINS não-cumulativo. Em outras palavras: o que passa a ser entendido por insumo, na realidade pós-coronavírus (Covid-19)?

O conceito de insumo, para fins de creditamento do PIS e COFINS, foi definido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no REsp 1.221.170/PR.  De acordo com este precedente, “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”.

Como se pode notar, o STJ definiu como essencial o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade ou suficiência.  Por sua vez, relevante foi definido como o item cuja finalidade, embora não seja indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o seu processo, (i) seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva, (ii) seja por imposição legal. No caso, o STJ considerou relevantes para empresas do segmento de alimentos, por exemplo, os equipamentos de proteção individual, exigidos por atos normativos (secundários).

Contudo, ao interpretar a expressão atividade econômica, utilizada pelo precedente do STJ, a Receita Federal do Brasil (RFB) estreita o conteúdo do precedente, de modo que somente gerariam créditos de PIS e COFINS não-cumulativo os bens e serviços utilizados nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. Dito de outro modo, a RFB continua a não permitir o cálculo de créditos de PIS e COFINS sobre bens e serviços utilizados  na atividade comercial, conforme o Parecer Normativo COSIT n. 5, de 17 de dezembro de 2018.

Na mesma linha, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), na Nota Explicativa SEI 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, entende que “o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo”. Ao que se pode perceber, o entendimento da PGFN também não reflete a razão de decidir do precedente do STJ, tendo em vista que limita o conceito de insumo aos gastos essenciais e relevantes relacionados à atividade-fim, enquanto o precedente do STJ utiliza a expressão atividade econômica, que abrangeria todas as atividades desenvolvidas pelo contribuinte, inclusive as atividades-meio.

Entretanto, a necessidade de atendimento às medidas restritivas para contenção da disseminação do coronavírus (Covid-19) gerou novos gastos e investimentos por parte das empresas dos mais variados portes e atividades não só para a preservação da segurança e da vida dos empregados, mas também para a manutenção de suas atividades econômicas. Diante dessa nova realidade, certos dispêndios, até então considerados desnecessários, passaram a ser tidos como essenciais e relevantes, por orientações da Organização Mundial da Saúde (OMS), do Ministério da Saúde (MS) e do Ministério Público do Trabalho (MPT).

Além disso, medidas sanitárias obrigatórias, estabelecidas por decretos estaduais e municipais, também geraram dispêndios que passaram a ser considerados essenciais e relevantes. A título de exemplo, podem ser citados a necessidade de trabalho remoto (home office), que obriga à aquisição de  softwares, hardwares, internet de ponta, VPN (Virtual Private Network) e licenças para utilização de ferramentas que permitem a realização de videoconferências em tempo real; locação de equipamentos e contratação de equipe de tecnologia da informação para prestar serviços de suporte; pagamento de ajuda de custo para a equipe trabalhar de forma remota (contas de energia elétrica e serviço de internet).

As empresas que atuavam apenas fisicamente e tiveram que fechar suas portas estão a se adaptar ao mundo digital com maior velocidade e a investir em novas estratégias de vendas e de marketing, à espera da flexibilização da quarentena e recuperação de seus negócios. Por outro lado, as empresas que tiveram seu funcionamento permitido, e aquelas que estão a retomar gradualmente suas atividades em esquema de rodízio, passaram a arcar com o fornecimento de equipamentos de proteção individual, como máscaras, luvas e óculos de proteção; de toalhas descartáveis; de álcool em gel; de materiais sanitários; de termômetros digitais; de testes para a doença; etc.

Outra circunstância importante é a possibilidade de a Covid-19 ser qualificada como doença laboral pela Justiça do Trabalho, após decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), que suspendeu liminarmente a eficácia dos arts. 29 e 31 da Medida Provisória n. 927, de 22 de março de 2020. Por isso, novos dispêndios serão essenciais e relevantes para as empresas conseguirem manter um controle rígido de jornadas escalonadas e dos horários alternativos dos seus funcionários e o cumprimento estrito das regras de segurança da saúde, a fim de evitarem a configuração do nexo causal que lhes a impute a responsabilidade pela doença.

Do nosso ponto de vista, todos esses dispêndios podem e devem ser incluídos no conceito de insumo definido pelo precedente do STJ. Afinal, correspondem a bens e serviços que passaram a ser considerados essenciais e relevantes ao exercício de toda e qualquer atividade econômica. Neste momento, é imprescindível que a interpretação dos elementos de relevância e essencialidade que nucleiam a definição do conceito de insumo firmado pelo precedente do STJ seja móvel e flexível na maior medida possível.

 

Da Transação Excepcional na Cobrança da Dívida Ativa da União

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Em 16 de junho de 2020, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) publicou a Portaria n. 14.402, que estabelece as condições para transação excepcional na cobrança da dívida ativa da União, em função dos efeitos da pandemia causada pelo coronavírus (Covid-19).

O art. 8º dispõe que são passíveis de transação excepcional apenas créditos inscritos em dívida ativa da União, no valor igual ou inferior a R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais). Os créditos poderão ser parcelados com ou sem alongamentos em relação ao prazo de 60 (sessenta) meses. Além disso, poderão ser oferecidos descontos aos créditos considerados irrecuperáveis ou de difícil recuperação.

O art. 9º prevê 6 (seis) modalidades de transação excepcional, que dependem da natureza do devedor: pessoa física ou jurídica; pessoa jurídica de direito privado com ou sem fins lucrativos; pessoa jurídica em processo de recuperação judicial, liquidação extrajudicial ou falência; pessoa jurídica de direito público.

Por exemplo, para os empresários individuais, microempresas, empresas de pequeno porte, instituições de ensino, Santas Casas de Misericórdia, sociedades cooperativas e demais organizações da sociedade civil, a transação excepcional compreende o seguinte:

 

  • pagamento, a título de entrada, de valor mensal equivalente a 0,334% (trezentos e trinta e quatro centésimos por cento) do valor consolidado dos créditos transacionados, durante 12 (doze) meses, e o restante pago com redução de até 100% (cem por cento) do valor dos juros, das multas e dos encargos-legais, observado o limite de até 70% (setenta por cento) sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação, em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais e sucessivas, sendo cada parcela determinada pelo maior valor entre 1% (um por cento) da receita bruta do mês imediatamente anterior, apurada na forma do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77, e o valor correspondente à divisão do valor consolidado pela quantidade de prestações solicitadas;
  • pagamento, a título de entrada, de valor mensal equivalente a 0,334% (trezentos e trinta e quatro centésimos por cento) do valor consolidado dos créditos transacionados, durante 12 (doze) meses, e o restante pago com redução de até 100% (cem por cento) do valor dos juros, das multas e dos encargos-legais, observado o limite de até 60% (sessenta por cento) sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação, em até 60 (sessenta) parcelas mensais e sucessivas, sendo cada parcela determinada pelo maior valor entre 1% (um por cento) da receita bruta do mês imediatamente anterior, apurada na forma do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77, e o valor correspondente à divisão do valor consolidado pela quantidade de prestações solicitadas;
  • pagamento, a título de entrada, de valor mensal equivalente a 0,334% (trezentos e trinta e quatro centésimos por cento) do valor consolidado dos créditos transacionados, durante 12 (doze) meses, e o restante pago com redução de até 100% (cem por cento) do valor dos juros, das multas e dos encargos-legais, observado o limite de até 50% (cinquenta por cento) sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação, em até 84 (oitenta e quatro) parcelas mensais e sucessivas, sendo cada parcela determinada pelo maior valor entre 1% (um por cento) da receita bruta do mês imediatamente anterior, apurada na forma do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77, e o valor correspondente à divisão do valor consolidado pela quantidade de prestações solicitadas;
  • pagamento, a título de entrada, de valor mensal equivalente a 0,334% (trezentos e trinta e quatro centésimos por cento) do valor consolidado dos créditos transacionados, durante 12 (doze) meses, e o restante pago com redução de até 100% (cem por cento) do valor dos juros, das multas e dos encargos-legais, observado o limite de até 40% (quarenta por cento) sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação, em até 108 (cento e oito) parcelas mensais e sucessivas, sendo cada parcela determinada pelo maior valor entre 1% (um por cento) da receita bruta do mês imediatamente anterior, apurada na forma do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77, e o valor correspondente à divisão do valor consolidado pela quantidade de prestações solicitadas;
  • pagamento, a título de entrada, de valor mensal equivalente a 0,334% (trezentos e trinta e quatro centésimos por cento) do valor consolidado dos créditos transacionados, durante 12 (doze) meses, e o restante pago com redução de até 100% (cem por cento) do valor dos juros, das multas e dos encargos-legais, observado o limite de até 30% (trinta por cento) sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação, em até 133 (cento e trinta e três) parcelas mensais e sucessivas, sendo cada parcela determinada pelo maior valor entre 1% (um por cento) da receita bruta do mês imediatamente anterior, apurada na forma do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77, e o valor correspondente à divisão do valor consolidado pela quantidade de prestações solicitadas;

A transação excepcional será realizada exclusivamente por adesão à proposta da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), através de acesso ao portal REGULARIZE (www.regularize.pgfn.gov.br). O período de adesão inicia em 1.º de julho de 2020 e se encerra em 29 de dezembro de 2020. Para a formalização da transação expcecional, o deverá deverá prestar informações, de que trata o art. 16, §§ 1º a 4º.

No ato da conclusão da adesão e após a prestação das informações, o devedor terá conhecimento de sua capacidade de pagamento, do grau de recuperabilidade de seus débitos, das modalidades de propostas de adesão disponível para transação excepcional, com indicação dos prazos ou descontos, estimados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

 

A transação excepcional poderá ser rescindida nas seguintes hipóteses:

(i) não pagamento de três parcelas consecutivas ou alternadas;

(ii) descumprimento dos termos e compromissos do acordo;

(iii) decretação de falência ou extinção, por liquidação, da pessoa jurídica;

(iv) tentativa de esvaziamento patrimonial do devedor, para fraudar o cumprimento da transação; e

(v) inobservância da Lei da Transação Tributária.

No caso de rescisão da transação excepcional, serão extintos os benefícios concedidos e será retomada a cobrança integral das dívidas, deduzidos os valores já pagos.

A equipe do Diego Galbinski Advocacia está apta para dirimir quaisquer dúvidas sobre o tema de forma a auxiliar quaisquer medidas necessárias nesse período.

STF APROVA PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE SOBRE IPI

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Jacquelyne Fleck e André Godinho

Na última quinta-feira, 7 de maio, o Supremo Tribunal Federal (STF) aprovou a proposta da Súmula Vinculante n. 58, que versa sobre créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), no caso de operações de aquisição de bens tributados à alíquota zero.

A Súmula Vinculante n. 58 enuncia o seguinte: <<Inexiste direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não comutatividade>>. A redação foi proposta pelo Min. Ricardo Lewandowski, por se tratar de matéria consolidada, no âmbito da jurisprudência do STF, quando do julgamento dos RREE n. 353.657/PR[1] e n. 370.682/SC[2]. A proposta de súmula vinculante foi aprovada por maioria, restando vencidos o Ministro Marco Aurélio e o Ministro Dias Toffoli.

A equipe do Diego Galbinski Advocacia permanece à sua disposição para todo e qualquer esclarecimento adicional que se fizer necessário. Neste momento de profundas dificuldades, reafirma seu compromisso de alinhar ciência e prática para apresentar as melhores soluções tributárias possíveis com o máximo de agilidade, dedicação e paixão.

[1]()       <<IPI-INSUMO-ALÍQUOTA ZERO-AUSÊNCIA DE DIREITO AO CREDITAMENTO. Conforme disposto no inciso II do § 3º do artigo 153 da Constituição Federal, observa-se o princípio da não-cumulatividade compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, ante o que não se pode cogitar de direito a crédito quando o insumo entra na indústria considerada a alíquota zero. IPI – INSUMO – ALÍQUOTA ZERO – CREDITAMENTO – INEXISTÊNCIA DO DIREITO – EFICÁCIA. Descabe, em face do texto constitucional regedor do Imposto sobre Produtos Industrializados e do sistema jurisdicional brasileiro, a modulação de efeitos do pronunciamento do Supremo, com isso sendo emprestada à Carta da República a maior eficácia possível, consagrando-se o princípio da segurança jurídica>>.

[2]()       <<Recurso extraordinário. Tributário. 2. IPI. Crédito Presumido. Insumos sujeitos à alíquota zero ou não tributados. Inexistência. 3. Os princípios da não-cumulatividade e da seletividade não ensejam direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero. 4. Recurso extraordinário provido>>.

TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA DA UNIÃO

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Diego Galbinski & Jacquelyne Fleck

No último dia 14, a Medida Provisória nº 899/2019 foi convertida na Lei nº 13.988/2020, a fim de estabelecer os requisitos e condições para a União, suas autarquias e fundações realizarem transação resolutiva de litígio com seus devedores relativa à cobrança de créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária.

A Lei nº 13.988/2020 instituiu as seguintes modalidades de transação tributária:

(i) por proposta individual ou adesão, no caso de créditos tributários inscritos em dívida ativa da União;

(ii) por adesão, nos demais casos de contencioso judicial ou administrativo tributário, inclusive de pequeno valor.

De acordo com a nova legislação, é proibida a transação que:

(i) reduza multas de natureza penal;

(ii) conceda descontos a créditos relativos a Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), salvo autorização por lei complementar, e/ou Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), salvo autorização por seu Conselho Curador;

(iii) envolva devedor contumaz, conforme definido em lei específica.

No caso de créditos tributários inscritos em dívida ativa da União, a transação será regulamentada por ato do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, podendo dispor sobre:

(i) a concessão de descontos nas multas, juros de mora e encargos legais;

(ii) os prazos e formas de pagamento, inclusive o diferimento e moratória; e

(iii) o oferecimento, substituição ou a alienação de garantias e de constrições.

Porém, a transação de créditos tributários inscritos em dívida ativa da União não poderá:

(i) reduzir o montante principal do crédito tributário inscrito em dívida ativa da União;

(ii) implicar redução superior a 50% (cinquenta por cento) do crédito tributário inscrito em dívida ativa da União; e

(iii) envolver créditos tributários não inscritos em dívida ativa da União.

A proposta de transação de créditos tributários inscritos em dívida da União observará o limite de quitação em até 84 (oitenta e quatro) meses, contados da data da formalização da transação.

Todavia, na hipótese de transação de créditos tributários inscritos em dívida ativa da União que envolver pessoa natural, microempresa ou empresa de pequeno porte, a quitação poderá ser de até 145 (cento e quarenta e cinco) meses e a redução, de até 70% (setenta por cento).

Nos casos de contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia, isto é, que trate de questões tributárias que ultrapassem os interesses subjetivos da causa, a transação será regulamentada por ato do Ministro da Economia, cuja proposta de transação se realizará com base em manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil.

A proposta de transação será divulgada na imprensa oficial e nos sítios dos respectivos órgãos na internet, mediante edital que especifique, de maneira objetiva, as hipóteses fáticas e jurídicas nas quais a Fazenda Nacional propõe a adesão.

O edital definirá as exigências a serem cumpridas, as reduções ou concessões oferecidas, os prazos e as formas de pagamento, observados o seguinte:

(i) a quitação será em até 84 (oitenta e quatro) meses, contados da data da formalização da transação; e

(ii) a redução será de até 50% (cinquenta por cento) do valor total dos créditos a serem transacionados.

Nos casos de contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia, a transação somente será celebrada se constatada a existência, na data de publicação do edital, de ação judicial, embargos à execução fiscal ou recurso administrativo pendente de julgamento definitivo, relativamente à tese objeto da transação.

Nos demais casos, a transação será regulamentada por ato do Secretário Especial da Receita Federal do Brasil. Nessa hipótese, a transação será realizada exclusivamente por meio eletrônico.

Relativamente ao contencioso tributário de pequeno valor, limitado a 60 (sessenta) salários mínimos, com sujeito passivo pessoa natural, microempresa ou empresa de pequeno valor, será regulamentado por ato do Ministro da Economia. Nesse caso, a proposta de adesão poderá incluir:

(i) a redução de até 50% (cinquenta por cento) do valor total dos créditos a serem transacionados;

(ii) a quitação em até 60 (sessenta) meses, contados da data da formalização da transação; e

(iii) o oferecimento, substituição ou alienação de garantias e de constrições, cumulados ou não.

Por fim, a Lei nº 13.988/2020 extinguiu o voto de qualidade (voto de desempate) no julgamento de processo administrativo tributário da União. De acordo com o art. 28, em caso de empate no julgamento do processo administrativo tributário da União, não se aplica o voto de qualidade, de modo que a questão deva ser resolvida favoravelmente ao contribuinte, no sentido do in dubio pro libertate.

Coronavírus (Covid-19): Decretação da Situação de Emergência no Município de Porto Alegre. Implicações para a Exigibilidade de Parcelamentos Tributários

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Por Diego Galbinski e Jacquelyne Fleck

O presente parecer responderá à pergunta formulada pela Consulente (clube social) a respeito das implicações da decretação da situação de emergência, decorrente da circunstância de importância internacional, relacionada ao coronavírus (Covid-19), no Município de Porto Alegre, para a exigibilidade de parcelamentos tributários, nomeadamente do Programa Especial de Regularização Tributária (PERT)[1] e do PROGRAMA de MODERNIZAÇÃO da GESTÃO e de RESPONSABILIDADE FISCAL do FUTEBOL BRASILEIRO (PROFUT)[2].

Em 11 de março de 2020, o coronavírus (Covid-19) foi declarado como pandemia pela Organização Mundial da Saúde (OMS). Dentre as medidas de contenção dos impactos na saúde pública que foram tomadas pelas autoridades políticas e sanitárias das principais nações, destaca-se a restrição de circulação de bens, de serviços e de pessoas, que poderá levar, no futuro próximo, ao colapso da economia nacional e internacional.

No Brasil, o Congresso Nacional decretou a ocorrência do estado de calamidade pública, decorrente da emergência de importância internacional, no Decreto Legislativo n. 6, de 20 de março de 2020. A título elucidativo, calamidade pública é definida pelo art. 2º, IV, do Decreto n. 7.247, de 4 de agosto de 2010, como a “situação anormal, provocada por desastres, causando danos e prejuízos que impliquem o comprometimento substancial da capacidade de resposta do poder público do ente atingido”.

No Estado do Rio Grande do Sul, o estado de calamidade pública foi declarado pelo Decreto n. 55.128, de 19 de março de 2020. Este ato normativo determina medidas restritivas para evitar a propagação da doença, como o controle de circulação de pessoas, através de planos de revezamento e alteração de jornadas, visando à redução da exposição e do fluxo de trabalhadores.

Já no Município de Porto Alegre, a situação de emergência foi decretada pelo Decreto n. 20.505, de 17 de março de 2020, cujo art. 7º proibiu “o funcionamento de academias, centros de treinamento, centros de ginástica, cinemas e clubes sociais, independentemente da aglomeração de pessoas” (grifou-se). Esta ordem de autoridade (fato do príncipe) feriu de morte a Consulente, que não tem alternativa a não ser suspender suas atividades, no mínimo, por 30 (trinta) dias (Decreto n. 20.505, de 17 de março de 2020, Art. 20).

Entretanto, do nosso ponto de vista, a proibição de funcionamento de clubes sociais, independentemente da aglomeração de pessoas, prevista pelo art. 7º do Decreto n. 20.505, de 17 de março de 2020, pode ser qualificada como força maior, que exclui a responsabilidade do devedor, com relação aos efeitos do inadimplemento das obrigações, a teor do art. 393 do Código Civil, que dispõe o seguinte:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Por se tratar de norma de direito comum (diritto comune),  o art. 393 do Código Civil é aplicável não só ao inadimplemento das obrigações de direito privado, mas também às obrigações de direito público, como as obrigações de direito tributário, segundo o art. 109 do Código Tributário Nacional[3]. Por isso, na situação da Consulente, a decretação da situação de emergência, decorrente da emergência de importância internacional, relacionada ao coronavírus (Covid-19), no Município de Porto Alegre, implica, necessariamente, na inexigibilidade de parcelamentos tributários,  nomeadamente do PERT e PROFUT.

Dada a ocorrência da força maior, entidades representativas de setores da economia, como as Confederações do Comércio e Indústria, pleiteiam a adoção de medidas urgentes, por parte das três esferas de governo (municipal, estadual e federal), para excluir a aplicação de sanções em razão do descumprimento das obrigações tributárias durante estado de calamidade pública, decorrente da emergência de importância internacional, relacionada ao coronavírus (Covid-19).

Na esfera de governo federal, algumas medidas já foram anunciadas, como o diferimento do pagamento do FGTS, por 3 (três) meses; o diferimento do pagamento da parcela dos tributos federais do Simples Nacional, por 6 (seis) meses; a redução de 50% (cinquenta por cento) das contribuições para terceiros, destinadas para o Sistema S; a redução a 0 (zero) das alíquotas do imposto de importação sobre produtos de uso médico-hospitalar, até 31 de setembro de 2020. No que diz respeito aos parcelamentos, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) publicou a Portaria n. 7.821, de 18 de março de 2020, que suspendeu, por 90 (noventa) dias, a adoção de medidas de cobrança administrativas, como protestos de certidões de dívida ativa, instauração de processos administrativos de responsabilização e início de procedimentos de exclusão de contribuintes de parcelamentos administrados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional por inadimplência de parcelas (Portaria PGFN n. 7.821, de 18 de março de 2020, Art. 3º).

Todavia, a Portaria PGFN n. 7.821, de 18 de março de 2020, não excluiu a multa e os juros de mora, decorrentes do inadimplemento das prestações dos parcelamentos. Com relação a essa lacuna aparente, a Portaria PGFN n. 7.821, de 18 de março de 2020, deve ser integrada pelo art. 393 do Código Civil, no sentido de que a força maior exclui a responsabilidade do devedor, oriunda do inadimplemento das obrigações, como os juros e multa de mora.

Ante ao exposto, a decretação da situação de emergência, em virtude da emergência de importância internacional, relacionada ao coronavírus (Covid-19), no Município de Porto Alegre, implica na inexigibilidade de parcelamentos tributários, nomeadamente do PERT e do PROFUT, devidos pela Consulente. Nesse sentido, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional  (PGFN) publicou a Portaria n. 7.821, de 18 de março de 2020, que suspendeu, por 90 (noventa) dias, a adoção de medidas de cobrança administrativas, decorrentes do inadimplemento dos parcelamentos tributários, como protestos de certidões de dívida ativa, instauração de processos administrativos de responsabilização e início de procedimentos de exclusão de contribuintes de parcelamentos administrados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional por inadimplência de parcelas.

Todavia, a Portaria PGFN n. 7.821, de 18 de março de 2020, não excluiu a multa e os juros de mora, decorrentes do inadimplemento das prestações dos parcelamentos. Com relação a essa lacuna aparente, a Portaria PGFN n. 7.821, de 18 de março de 2020, deve ser integrada pelo art. 393 do Código Civil, no sentido de que a força maior, decorrente da emergência de importância internacional, relacionada ao coronavírus (Covid-19), no Município de Porto Alegre, exclui a responsabilidade do devedor, oriunda do inadimplemento das obrigações, como os juros e multa de mora.

 

[1] Lei n. 13.496, de 24 de outubro de 2017; Instruções Normativas RFB n. 1.711, de 16 de junho de 2017, e n. 1.855, de 07 de dezembro de 2018.

[2] Lei n. 13.155, de 4 de agosto de 2015; Portaria Conjunta RFB/PGFN n. 1.340, de 23 de setembro de 2015.

[3] Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.

STJ APROVA SÚMULA QUE ESTENDE BENEFÍCIO FISCAL DO REINTEGRA ÀS VENDAS DESTINADAS À ZONA FRANCA DE MANAUS

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Em 18 de fevereiro, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou proposta de súmula que equipara à exportação as vendas realizadas para a Zona Franca de Manaus para fins de aproveitamento do benefício do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (REINTEGRA).

Trata-se da Súmula 640, cujo enunciado é o seguinte:

“O benefício fiscal que trata do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (Reintegra) alcança as operações de venda de mercadorias de origem nacional para a Zona Franca de Manaus, para consumo, industrialização ou reexportação para o estrangeiro.”

Esta súmula foi editada a partir da jurisprudência consolidada pelo STJ, que equiparou, para fins fiscais, a venda de mercadorias para empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus, seja para consumo, seja para industrialização ou reexportação, à venda para empresas localizadas no exterior. Atualmente, os enunciados das súmulas do STJ produzem eficácia vinculante, de maneira que devem ser observadas por Juízes e Tribunais (CPC, Arts. 927 e 489, VI).

Portanto, as empresas que realizam venda de mercadorias para outras estabelecidas na Zona Franca de Manaus podem ajuizar medida judicial cabível, visando ao aproveitamento do benefício do REINTEGRA, relativo aos últimos 5 (cinco) anos.

A equipe do Diego Galbinski Advocacia está à disposição para maiores esclarecimentos sobre o tema.

Reforma Tributária: Cobertor Curto Cheio de Retalhos

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Não há dúvida sobre a necessidade da Reforma Tributária, havendo firme consenso quanto à questão, seja nos círculos empresariais, seja nos bancos acadêmicos. Nosso sistema tributário é complexo, ineficaz, injusto e oneroso de modo extremo em todos os aspectos.

No entanto, o ponto de partida de qualquer proposta de reforma deve ser a Constituição. O sistema tributário brasileiro é constitucionalizado, desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 18, de 1. de dezembro de 1965. Portanto, “antes de perguntarmos se as propostas de reforma tributária são boas, devemos perguntar se elas são constitucionais“, diz, com razão, Humberto Ávila. No que diz respeito aos limites materiais de toda e qualquer revisão constitucional, o art. 60, § 4º, I e IV, da CRFB/1988 dispõe que “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa do Estado; […] os direitos e as garantias individuais”.

 Do nosso ponto de vista, as propostas de Reforma Tributária que tramitam atualmente no Congresso Nacional são inconstitucionais, porque tendem a abolir a forma federativa do Estado, na medida em que pretende a extinção de competências tributárias dos Estados e Municípios. Além disso, infringem direitos e garantias individuais do contribuinte, porque flertam com a violação do direito à igualdade tributária.

Para evitar essas anomalias, as propostas de Reforma Tributária devem levar em consideração que o direito tributário brasileiro constitui um sistema orientado por princípios jurídicos formais (segurança) e materiais (justiça). Visto que estes princípios são elementos móveis, não tendo um peso maior do que o outro a priori, as propostas de reforma tributária devem conciliá-los na maior medida possível. No caso, por um lado, o princípio federativo e o princípio da igualdade tributária, e de outro, o princípio da eficiência e o princípio da neutralidade.

Também não se deve perder de vista que a idéia de justiça em matéria tributária é traduzida pela Constituição como capacidade contributiva (art. 145, § 1º). Por isso, a tributação sobre o consumo deve ser seletiva em função da essencialidade. Concordamos, em gênero, número e grau, que a mesma tributação não deve recair sobre o consumo do vinho e da água; sobre o consumo do pão brioche e de pão francês; sobre os serviços financeiros e sobre o consumo de serviços profissionais.

É provável que a melhor alternativa para a promoção da Reforma Tributária seja mais descomplicada do que pareça. Por exemplo, não seria mais simples unificar apenas os tributos federais que incidem sobre o faturamento (PIS, COFINS e IPI)? Não seria mais simples resgatar o papel da lei complementar, nos casos do ICMS e do ISSQN?

Por outro lado, acreditamos que a Reforma deva encerrar outros desafios: reforçar o papel instrumental do imposto no Estado Fiscal, redistribuir a carga tributária segundo a capacidade contributiva e promover a progressividade da tributação da renda. A regulação da tributação dos bens digitais, a regulamentação da cláusula geral de antielisão tributária, a instituição do Código de Processo Tributário e a criação de Tribunais Tributários são temas que, igualmente, não são enfrentados pelas atuais propostas de reforma.

Uma vez perguntamos a um grande processualista se as constantes reformas não afetariam a racionalidade do Código de Processo Civil. No alto da sua experiência, ele nos devolveu a seguinte pergunta: “O que é melhor para nos proteger numa noite fria de inverno: um cobertor curto ou uma colcha cheia de retalhos?”. Respondemos, na ocasião, o seguinte: uma colcha cheia de retalhos! No caso, porém, se alguma das propostas de Reforma Tributária for aprovada, nós não passaremos a ter nem um, nem outro. Em verdade, teremos um cobertor curto cheio de retalhos.

 

Por Diego Galbinski

 

STF firma tese de repercussão geral sobre criminalização da dívida tributária

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Em 18 de dezembro de 2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a seguinte tese de repercussão geral: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990.” Essa tese foi firmada por ocasião do julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) nº 163.334/SC, que havia sido interposto pela defesa dos contribuintes contra o acórdão proferido pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Habeas Corpus nº 399.109/SC. De acordo com o mais recente entendimento do STF, o inadimplemento intencional e contumaz de tributos indiretos passou a se subsumir ao tipo do crime de apropriação indébita tributária, previsto pelo art. 2º, II, da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990.

A decisão pegou de surpresa a comunidade jurídica. Primeiro porque consagrou, no Direito Penal Tributário Brasileiro, a ideia de que o Juiz Ordinário seria competente para criminalizar condutas, com base em razões morais ou de princípios, em perigosíssimo desrespeito a um dos mais importantes desdobramentos do princípio do Estado de Direito, previsto pelo art. 5º, XXXIX, da Constituição: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal“. Segundo porque violou os limites do desenvolvimento judicial do Direito, por atribuir competência para o mesmo Juiz superar, na medida das circunstâncias, o sentido literal possível da lei, inclusive da lei penal tributária. Em outra oportunidade alertamos como os juristas alemães que se posicionaram à época, contrários ao nazismo, que em qualquer situação de dúvida ou disputa, a atividade criadora e construtiva do Juiz deveria encontrar limites na Constituição: no caso, a fronteira claríssima que foi ultrapassada pelo Plenário do STF foi a do art. 5º, LXVII, da Constituição: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel“.

Não há dúvida que a tese de repercussão geral firmada pelo Plenário do STF criou poderosíssimo meio de cobrança dos tributos indiretos. Após tomada desta decisão, qual contribuinte assumirá o risco de não pagar o ICMS, inclusive o ICMS indevido? O que nos leva, infelizmente, outra vez à mesma e velha questão: os fins podem justificar os meios? No Estado de Direito, a resposta só pode ser não.

Regime Tributário de Amortizações Compulsórias de Debêntures

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A Empresa X possui acordo de investimentos e sociedades em comum com a Empresa Y. As duas empresas constituíram a Empresa Z, na qual a Empresa X detém 20% (vinte por cento) e a Empresa Y 80% (oitenta por cento) do capital social.

Em 07/08/2017, a Empresa X firmou escritura de emissão de debêntures simples, não conversíveis em ações, da espécie com garantia flutuante e garantia real (mediante alienação fiduciária de quotas), em favor da Consulente, em face da necessidade de capitalização de recursos destinados à realização dos aportes necessários nas SPE’s relativas a empreendimentos imobiliários da Empresa Z, por conta e em decorrência de participação direta de 15% (quinze por cento) do capital social nas respectivas SPE’s investidas.

Na escritura de emissão, foi estabelecido que as debêntures vencerão por série, no prazo de 1 (um) ano contado da data de emissão do “habite-se” de cada um dos empreendimentos desenvolvidos pelas SPE’s investidas, ressalvada a hipótese de amortização parcial compulsória. Na data do vencimento, a Empresa X obriga-se a proceder ao seu pagamento pelo saldo de seu valor nominal unitário, acrescido da respectiva remuneração, conforme cláusula contratual, (item 5.5 da cláusula quinta), que consiste no pagamento de 40% (quarenta por cento) do valor remanescente do lucro apurado pela SPE investida, proporcionalmente à participação direta, após o pagamento da correção monetária.

Entretanto, as partes acordaram que sempre que as SPE’s investidas distribuírem recursos financeiros à Empresa X em razão da participação direta, seja a título de distribuição de lucros, pagamento de juros sobre capital próprio ou restituição de capital, os valores recebidos a tal título deverão amortizar as debêntures, até o limite dos valores através delas obtidos e investidos nas SPE’s  (item 5.4.2 da cláusula quinta).

Até a presente data, a Consulente realizou 4 (quatro) aportes (nas datas de 04/10/2016, 05/10/2017, 05/04/2018 e 06/08/2018), nas SPE’s dos empreendimentos imobiliários, no montante histórico de R$ 25.542.191,30 (vinte e cinco milhões, quinhentos e quarenta e dois mil, cento e noventa e um reais e trinta centavos).

Em razão da distribuição de lucros nas SPE’s dos empreendimentos imobiliários para a Empresa X, ocorrida em dezembro de 2018 e junho de 2019, no valor total de R$ 29.618.131,50 (vinte e nove milhões, seiscentos e dezoito mil, cento e trinta e um reais e cinquenta centavos), houve a amortização parcial compulsória das respectivas debêntures, no montante de R$ 23.887.322,30 (vinte e três milhões, oitocentos e oitenta e sete mil, trezentos e vinte e dois reais e trinta centavos), remanescendo um saldo a receber de R$ 1.654.869,00 (um milhão, seiscentos e cinquenta e quatro mil e oitocentos e sessenta e nove reais).

É importante destacar que, nos termos do item 5.4.2.1 da escritura de emissão, na amortização parcial compulsória não será devido o pagamento de qualquer prêmio à Consulente. Portanto, o valor recebido, a título de amortização parcial compulsória das debêntures, representa mero retorno de parte do capital investido, não resultando em acréscimo patrimonial.

O investimento em debêntures se assemelha a uma aplicação financeira, de forma que o valor investido é contabilizado na conta de Ativo Não Circulante (Realizável a Longo Prazo). Quando ocorre a amortização parcial, o valor recebido é deduzido do Ativo e contabilizado no Caixa, não representando acréscimo patrimonial, de maneira que não deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Neste sentido, leciona Ricardo Mariz de Oliveira:

a receita é sempre um ingresso no patrimônio com a consequência de aumentá-lo, ao contrário de outros ingressos que acarretam alguma modificação na formação ou constituição do patrimônio anterior a ela, mas não produzem aumento na equação líquida direitos (ativo) menos obrigações (passivo). Assim, dizemos que a receita acarreta ‘mutação’ patrimonial, e não mera ‘permutação” patrimonial’.

[…]

Destarte a capacidade contributiva deve estar necessariamente contida dentro deste resultado líquido final e positivo, não sendo possível que a incidência do imposto de renda onere outra parcela do patrimônio que foi aumentado, pois, se assim fosse, haveria um desvio da essência da obrigação tributária, que recairia sobre o patrimônio, e não sobre o seu aumento sujeito à tributação.

[…]

Enfim, quando falamos em ‘reconhecimento de receita’, estamos nos referindo exatamente ao ato, com as características expostas, através do qual se ‘reconhece’ ter havido a aquisição de um direito pela pessoa titular de um patrimônio, cujo direito passa a integrar esse patrimônio (um novo bem do ativo patrimonial, isto é, um novo direito sobre uma coisa material ou imaterial) e o aumenta em relação ao seu montante universal e líquido anterior à aquisição. Por consequência, a Contabilidade ‘reconhece’ o movimento econômico entrante a crédito de uma conta de resultado, ou seja, a crédito de uma conta de receita, e daí advém outras consequências e providências, como a integração desse direito na base de cálculo do imposto de renda (assim como fato gerador e na base de cálculo das contribuições sociais antes referidas), a obrigação de recolhimento dos tributos devidos em consequência da aquisição da receita e da renda por ela produzida”.

Os conceitos de renda, lucro e resultado partem da ideia de acréscimo patrimonial novo, experimentado após a dedução dos custos e despesas necessários à fruição das receitas em determinado período, como assevera Solon Sehn:

Mesmo no caso das pessoas jurídicas, a renda, ao contrário da receita, nos termos pressupostos pela Constituição (e conforme previsto no Código Tributário Nacional, art. 43), sempre constitui um acréscimo patrimonial, que se traduz em um saldo positivo resultante do confronto de certas entradas e certas saídas, ocorridas ao longo de um dado período. A diferença em relação à tributação das pessoas físicas reside no fato de que a renda – denominada lucro real – compreende o aumento do patrimônio apurado pela comparação entre balanços comerciais ajustados na forma da legislação tributária. Todavia, em qualquer caso, tem-se um acréscimo relativo, que pressupõe a periodicidade e a comparação com um estado patrimonial anterior, deduzidos os prejuízos anteriores, despesas e custos, ao contrário da receita, que constitui um incremento patrimonial isoladamente considerado.”

Portanto, o ingresso dos valores no caixa da Consulente, relativos à amortização parcial das debêntures, não revela acréscimo patrimonial, ou seja, não há alteração positiva no patrimônio da pessoa jurídica, a ponto de caracterizar renda ou lucro.

Do nosso ponto de vista, a tributação pelo IRPJ e CSLL ocorrerá apenas quando do pagamento da correção monetária e do prêmio (remuneração ou rendimentos do capital investido) no vencimento das debêntures (cláusula 5.5, item 5.5.1, I, ‘a’ e ‘b’, e II da Escritura de Emissão), por meio de retenção na fonte pela Empresa X (com alíquotas de IR regressiva de 22,5% a 15%, conforme o prazo de aplicação), e este rendimento recebido deverá constar na Demonstração de Resultado do Exercício, como receita.

Ante ao exposto, chegamos às seguintes conclusões:

(i) não incidem IRPJ e CSLL sobre os valores recebidos a título de amortização parcial compulsória das debêntures;

(ii) existe saldo a receber de R$ 1.654.869,00 (um milhão, seiscentos e cinquenta e quatro mil e oitocentos e sessenta e nove reais).

S.m.j., é o parecer.

Jacquelyne Fleck / Diego Galbinski

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