março 2022

Prezado(a) Senhor(a),

A Companhia X pretendia perdoar a dívida da Companhia Y, que estava registrada pelo valor de R$ 1.796.212,05 (um milhão e setecentos e noventa e seis mil e duzentos e doze reais e cinco centavos) no seu último balancete, levantado em 30/09/2021. 

Entretanto, visto que o perdão estará sujeito à incidência de tributos, nomeadamente do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, recomendamos que a dívida da Companhia Y seja convertida em participação societária da Companhia X.

Para formalizar essa opção, a Companhia X e a Companhia Y, nas condições jurídicas de Mutuante e Mutuária, respectivamente, deverão firmar entre si Contrato de Mútuo Conversível em Participação Societária, com a anuência dos sócios da Companhia Y, na condição jurídica de Intervenientes Anuentes. No Contrato de Mútuo Conversível em Participação Societária, as Partes deverão estipular, no mínimo, o valor do mútuo; a data do seu vencimento; e, no caso de conversão, o percentual da participação societária, que poderá ser predeterminado, com base na sua avaliação (“valuation”), à época da celebração do contrato.

No caso, o mútuo conversível em participação societária elidirá a incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, se e somente se for gratuito, isto é, sem o acréscimo de juros e correção monetária. Caso contrário, o IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS incidirão sobre as receitas financeiras auferidas pela Companhia X, por ocasião da conversão do mútuo em participação societária da Companhia Y. Em ambos os casos (mútuo gratuito e mútuo oneroso),  porém, incidirá IOF calculado à alíquota de 0,0041% ao dia, limitada a 1,5% ao ano, por ser o mútuo (a dívida) anterior a 20/09/2021. 

Por último, é importante chamar a atenção para o fato de que o Contrato de Mútuo Conversível em Participação Societária que a Companhia X e a Companhia Y firmarão entre si não poderá ser gratuito, caso a Companhia X incorra em qualquer tipo ou espécie de despesa financeira. Dada a ligação entre as pessoas jurídicas (RIR/2018, Art. 529, I) (), é presumida a distribuição disfarçada de lucros toda vez que a Companhia X realizar negócio com a Companhia Y em condições de favorecimento, assim entendidas condições mais vantajosas do que as em que a Companhia X contrataria com terceiros (RIR/2018, Art. 528, VI) ().

S.m.j., é a opinião legal.

No dia 24 de março deste ano, o Supremo Tribunal Federal retomou o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002, com redação dada pela Lei nº 13.988/2020, que extingue o voto de qualidade do CARF. Até o momento o Supremo decide, por maioria, pela constitucionalidade da Lei nº 10522/2020. OO julgamento foi interrompido por pedido de vista do Ministro Nunes Marques..

A nova lei vetou o voto de qualidade no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o que beneficia o contribuinte em casos de empate em julgamentos de processos administrativos, já que o voto de minerva era dado pelo Presidente da Turma Julgadora que é representante do fisco. O STF entendeu que inexiste vício de inconstitucionalidade na alteração legislativa, pois em casos em que se verifica fundada dúvida sobre a legalidade do tributo, deve ser aplicado o in dubio pro contribuinte, em respeito ao direito fundamental de propriedade, previsto na Constituição Federal.

O Ministro Marco Aurélio, Relator da ADI, em seu voto, apontou que “a adoção, no contencioso fiscal, de solução favorável ao contribuinte, em caso de empate na votação, não conflita com a Constituição de 1988. É opção legítima e razoável do legislador, estando em harmonia com o sistema de direitos e garantias fundamentais.”

Acompanharemos  o caso até o julgamento final e estamos  à disposição para maiores esclarecimentos sobre o assunto.

A 3ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), entendeu que a Medida Provisória nº 2158-35/2001 afasta a exigência do Certificado de Entidade Beneficentes de Assistência Social (CEBAS) no recolhimento do PIS sobre a folha de pagamento.

Já em 2009 o STF declarou constitucional a referida MP 2158/2001, de modo a estabelecer que a contribuição para o PIS deve ser determinada com base na folha de pagamentos à alíquota de 1%, pelas instituições de educação sem fins lucrativos,.

Ainda, Corte havia consolidade entendimento de que que as exigências para emissão do Cebas devem-se dar por lei complementar.

Dessa forma, para o CARF desde que a entidade cumpra os requisitos previstos no CTN, tem direito a imunidade das contribuições sociais mesmo sem o Cebas.

Na terça-feira (15), o Presidente da República sancionou o Decreto n.10.997/22, que regulamenta a redução gradativa do IOF (Imposto Operações de Crédito, Câmbio ou Seguro, relativas a Títulos ou Valores Mobiliários). O decreto foi publicado no Diário Oficial da União na manhã desta quarta-feira (16).

O objetivo do governo é zerar completamente a alíquota do tributo até 2028, para adequar a legislação brasileira de operações de câmbio às regras da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), organização econômica intergovernamental que estimula o progresso econômico e o comércio mundial.

O Ministério da Economia informou que, além de preparar o país para a ingressão na OCDE, o decreto irá “promover maior integração econômica do Brasil à comunidade internacional”.

Como ocorrerá a redução gradativa do IOF
Atualmente, o IOF é aplicado a quatro tipos de operação no Brasil:

(i) Alíquota de 6% sobre operações envolvendo recebimento ou envio de recursos estrangeiros com permanência de até 180 dias;
(ii) Taxa de 6,38% em compras internacionais e transações para o exterior com cartões de crédito, débito e pré-pago;
(iii) Tarifa de 1,1% em compra de moeda estrangeira ou operações para contas bancárias no exterior;
(iv) Alíquota de 0,38% sobre “outras operações de câmbio”.

A partir do dia 18 de março, todos os empréstimos feitos ao exterior de curto prazo (até 180 dias) já terão a taxa de IOF zerada. Quanto às compras de bens ou serviços importados com cartão de crédito ou débito, a redução ocorrerá gradualmente até 2028.

Estima-se que a redução na arrecadação fiscal anual gere um impacto de R$ 7,7 bilhões. A partir de 2023, a renúncia é de R$ 468 milhões, aumentando para R$ 1,4 bilhão em 2025, ascendendo até chegar aos R$ 7,7 bilhões em 2029.

A equipe do Diego Galbinski Advocacia permanece à disposição para solucionar eventuais dúvidas.

Prezado(a) Senhor(a),

Na presente opinião legal, responderemos às seguintes consultas formuladas por Companhia X:

(i) Qual é o órgão da sociedade anônima competente para deliberar a respeito do  creditamento ou pagamento dos juros sobre capital próprio?

(ii) O creditamento ou pagamento dos juros sobre o capital próprio deve ser realizado conforme a proporção da participação de cada classe e espécie de ações no capital social?

I.

Para respondermos à primeira consulta, partiremos da premissa de que os juros sobre o capital próprio, à semelhança dos dividendos, são uma espécie de remuneração do capital subscrito e integralizado pelos sócios ou acionistas. Na Deliberação n. 207, de 13 de dezembro de 1996, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) concluiu que “os juros pagos ou creditados […], a título de remuneração do capital próprio, na forma do artigo 9.º da Lei n. 9.249/95, devem ser contabilizados diretamente à conta de lucros acumulados, sem afetar o resultado” (grifou-se). 

Por ser uma destinação de parte do resultado apurado num determinado exercício social, o órgão competente para deliberar a respeito do creditamento ou pagamento dos juros sobre o capital próprio é o mesmo órgão competente para deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos: a assembleia geral. A propósito, dispõe o art. 122,  I, da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que “Compete privativamente à assembleia geral […] tomar, anualmente, as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras por ele apresentadas” (grifou-se).

Com relação às demonstrações financeiras, a assembleia geral deve se reunir, anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, “para deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos” (Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, de 15 de dezembro de 1976, Art. 132, II).

Aparentemente, porém, o Estatuto Social da Companhia X, no inciso III do art. XVII, prevê que “Compete à Diretoria […] submeter, anualmente, à apreciação do Conselho de Administração […] a proposta de destinação dos lucros apurados no exercício social”. De igual modo, o inciso IV do art. XIV do Estatuto Social da Companhia X dispõe que “Compete ao Conselho de Administração […] manifestar-se sobre […] a proposta de destinação do resultado do exercício.”

Todavia, o inciso III do art. XVII e o inciso IV do art. XIV do Estatuto Social da Companhia X, que atribuem, à primeira vista, ao conselho de administração a competência para deliberar sobre a proposta de destinação do resultado do exercício apresentada pela diretoria, devem ser interpretados à luz dos arts. 122, I, e 132, II, da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que outorgam à assembleia geral a competência privativa para deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição dos dividendos. Nas palavras de Nelson Eizirik, “a Lei das S.A. elencou expressamente […] as principais atribuições da assembleia geral, estabelecendo um elenco de matérias  cuja competência para deliberação é privativa de tal órgão” (). Por se tratar de competência privativa, “é ilegal qualquer dispositivo do estatuto social que disponha em sentido”(1).

De acordo com esta interpretação, competiria apenas ao conselho de administração submeter à aprovação da assembleia geral a proposta de destinação do resultado do exercício apresentada pela diretoria, nos termos do art. 176, II, § 3º (), e art. 192 () da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Caso contrário, o conselho de administração invadiria a competência privativa da assembleia geral para deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição dos dividendos, prevista pelos arts. 122, I, e 132, II, da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976. 

Portanto, a assembleia geral é o órgão da sociedade anônima competente para deliberar a respeito do creditamento ou pagamento dos juros sobre capital próprio, conforme os arts. 122, I, e 132, II, da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976. A ata da assembleia geral que deliberar a respeito do creditamento ou pagamento dos juros sobre o capital próprio deve ser arquivada e publicada, a teor do art. 134, § 5.º, da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976().

II.

A exemplo da resposta à primeira consulta, a resposta à segunda consulta repousa sobre a premissa de que os juros sobre o capital próprio são uma espécie de remuneração do capital subscrito e integralizado pelos sócios ou acionistas. Por ser uma destinação de parte do resultado apurado num determinado exercício social, os juros sobre o capital próprio devem ser creditados ou pagos proporcionalmente à participação de cada classe e espécie de ações no capital social().

Por exemplo, se a Companhia X deliberar a favor do pagamento de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a título de juros sobre capital próprio, então deverá pagar proporcionalmente à participação de cada classe e espécie de ações no capital social:

Caso os juros sobre o capital próprio sejam creditados ou pagos desproporcionalmente à participação de cada classe e espécie de ações no capital social, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) entende que não são dedutíveis para a apuração do lucro real, como ilustram os seguintes precedentes:

“JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. PAGAMENTO DESPROPORCIONAL À PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL SOCIAL. Os juros sobre capital próprio que são dedutíveis na apuração do resultado tributável são somente os que são pagos ou creditados individualizadamente a cada titular, sócio ou acionista a título de remuneração do capital. Não se enquadram como tal e são indedutíveis os juros pagos ou creditados que excederem ao que beneficiário teria direito de acordo com sua participação no capital social da empresa.”()

“JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO, NATUREZA JURÍDICA DE DESPESA FINANCEIRA. PAGAMENTO DESPROPORCIONAL À PARTICIPAÇÃO DO SÓCIO NO CAPITAL SOCIAL. A natureza jurídica dos Juros Sobre Capital Próprio é de despesa financeira para a empresa e de receita para o sócio beneficiário. Os valores pagos ou creditados aos sócios a título de Juros Sobre Capital Próprio, além do que lhes seria devido pela aplicação do percentual correspondente a participação de cada um no capital social, devem sofrer a tributação mais onerosa.”()

Portanto, os juros sobre o capital próprio devem ser creditados ou pagos proporcionalmente à participação de cada classe e espécie de ações no capital social. Caso contrário, não são edutíveis para a apuração do lucro real, de acordo com a jurisprudência do CARF.

III.

Ante ao exposto, nossas respostas às consultas formuladas por Companhia X são as seguintes: 

(i) A assembleia geral é o órgão da sociedade anônima competente para deliberar a respeito do creditamento ou pagamento dos juros sobre capital próprio;

(ii) O creditamento ou pagamento dos juros sobre o capital próprio deve ser realizado conforme a proporção da participação de cada classe e espécie de ações no capital social.

S.m.j., é a opinião legal.

Recentemente, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu, em sede de recurso repetitivo, que o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) deve ser pago com base no valor da transação imobiliária.

O ITBI é um imposto obrigatório, cobrado do comprador de um imóvel pela prefeitura do local em que o imóvel está localizado.

Prevaleceu o voto do relator, ministro Gurgel de Faria, que entendeu que o valor da transação imobiliária para o cálculo do ITBI, apontado pelo contribuinte, só pode ser afastado por meio de processo administrativo. Para o ministro, deve ser considerado como valor venal do ITBI “o valor normal de mercado nas transações imobiliárias”.

Assim, embora seja possível dimensionar o valor médio dos imóveis no mercado através do tamanho e da metragem, a avaliação de preço específica de cada unidade depende também da avaliação de outras circunstâncias, como benfeitorias e estado de conservação.

Recentemente, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ajuizou embargos de declaração contra a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que proibiu a cobrança de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre valores referentes à taxa Selic recebidos por ocasião da devolução de um valor pago indevidamente pelo contribuinte.

Em síntese, a Suprema Corte entendeu, em setembro de 2021, que os juros de mora não adentram o campo de incidência do Imposto de Renda e da CSLL, uma vez que visam recompor efetivas perdas e decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor.

Desse modo, o principal objetivo do recurso é obter a modulação dos efeitos da decisão, contado a partir de 24 de setembro de 2021, uma vez que a PGFN constatou uma elevação no número de ações ajuizadas após a prolação do voto do Ministro em sentido favorável aos contribuintes.