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Na última sexta-feira, o STF declarou inconstitucional a incidência de IR sobre juros de mora. A questão foi decidida no julgamento do tema 808 de repercussão geral, que tratava sobre a incidência de juros de mora recebidos por pessoa física.

Por uma questão de coerência (igualdade), a tese firmada pelo STF deverá ser aplicada a outros casos semelhantes, como a incidência do IRPJ e CSLL sobre a Taxa Selic recebida pelo contribuinte na repetição de pagamento indevido de tributos, de que trata o tema 962 de repercussão geral.

Com relação a esse e outros desdobramentos possíveis da decisão do STF, a equipe do Diego Galbinski Advocacia está à disposição para todo e qualquer esclarecimento que se fizer necessário.

No presente parecer, responderemos à consulta formulada por Companhia X (<<Consulente>>), a respeito da habilitação de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, no sentido da procedência do pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, nos autos do Mandado de Segurança n. Y.

A Consulente formula as seguintes perguntas:

(i) A decisão judicial transitada em julgado declarou o direito de excluir o ICMS destacado ou o ICMS recolhido da base de cálculo do PIS e COFINS?

(ii) Qual é o momento em que o crédito decorrente da decisão judicial transitada em julgado deve ser reconhecido para o cômputo da base de cálculo do IRPJ e CSLL: (a) data do trânsito em julgado da decisão; (b) data do deferimento do pedido de habilitação; (c) data da transmissão da declaração de compensação; (d) data da homologação da compensação declarada?

(iii) A Consulente deve apresentar um ou dois pedidos de habilitação do crédito decorrente da decisão transitada em julgado?

(iv) Existe alguma tese tributária para permitir a compensação dos débitos de estimativas de IRPJ e CSLL  com o crédito decorrente da decisão judicial transitada em julgado?

I.

Em 19/09/2019, transitou em julgado a decisão judicial que julgara procedente o pedido formulado pela Consulente, nos autos do Mandado de Segurança n. Y, para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, conforme a Tese de Repercussão Geral, firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no RE n. 574.706/PR.

A decisão judicial transitada em julgado tem a seguinte ementa:

<<CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. DESCABIMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 1. Cabe retratar o acórdão deste tribunal que diverge da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. 2. É indevida a inclusão dos valores referentes ao ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 3. Em se tratando de ação para aproveitamento em compensação tributária de quantias pagas indevidamente, a título de tributo, ajuizada depois de 09-06-2005, ou seja, após a vacatio legis da Lei Complementar nº 118, de 09-02-2005, que alterou o art. 168 do Código Tributário Nacional (CTN), o prazo prescricional aplicável é de cinco (5) anos>>.

Em face de tal decisão, a Consulente interpôs embargos de declaração, a fim de que a 2.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região (TRF4) esclarecesse se lhe havia sido assegurado o direito de excluir o ICMS destacado ou o ICMS recolhido. Porém, os embargos de declaração opostos pela Consulente foram rejeitados pela 2.ª Turma do TRF4, nos termos da seguinte ementa:

<<EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS.

Não se acolhem os embargos de declaração quando o embargante não comprova a existência, na decisão embargada, de omissão, contradição ou obscuridade, pretendendo na verdade, a pretexto de vício no julgado, alargar os limites objetivos da demanda.>>

Contra a decisão que rejeitou os embargos de declaração, a Consulente não interpôs recurso (especial ou extraordinário).

Visto que não é explícita quanto ao ICMS (destacado ou recolhido) que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS, a decisão judicial transitada em julgado, no caso da Consulente, não é certa com relação à questão. Não obstante, o STF, no RE n. 574.706/PR, decidiu que o contribuinte tem o direito de excluir da base de cálculo do PIS e COFINS o ICMS destacado na nota fiscal, na linha do voto da i. Relatora, Min.ª Carmen Lúcia:

<<[…] Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. […]Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. […]>> (^[1]) (grifou-se)

Na tentativa de rediscutir a questão, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) interpôs embargos de declaração, que ainda não foram julgados pelo STF. Apesar disso, o STF firmou o entendimento de que não é necessário aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos para a a tese de repercussão geral ser aplicável às causas que versem sobre o mesmo tema (^[2]).

Como não poderia deixar de ser, este entendimento é seguido pelo TRF4:

<<TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PARA PIS E COFINS, BASE DE CÁLCULO, EXCLUSÃO DO ICMS. TEMA 69 STF. 1. O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins. Supremo Tribunal Federal, tema 69 de recursos repetitivos em recurso extraordinário (repercussão geral). 2. O ICMS a excluir da base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS é o destacado nas notas fiscais das operações de venda da contribuinte. Precedente desta Corte. 3. A restituição ou compensação somente poderá ser operada após o trânsito em julgado, e seguirá as regras do momento do encontro de contas entre Contribuinte e Fisco. Precedentes.>> (^[3]) (grifou-se)

<<TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS/COFINS. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. NECESSIDADE DE PROVA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF (RE 574.706). LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. ÔNUS DA PROVA. 1. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. STF – Tema nº 110 da repercussão geral. 2. O ônus de provar que o valor cobrado a título de PIS e COFINS foi calculado em bases de cálculo indevidas pertence à parte embargante. 3. Nos termos do enunciado do Tema 69 – STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 4. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 aplica-se inclusive aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014 (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade n. 5051557-64.2015.404.0000). […].>> (^[4]) (grifou-se)

Portanto, a Tese de Repercussão Geral, firmada pelo STF, no RE n. 574.706/PR, assegura o direito de a Consulente excluir o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e COFINS.

Esta, porém, não é a conclusão a que chegou a Receita Federal do Brasil (RFB), na Solução de Consulta Interna COSIT n. 13, de 18 de outubro de 2018:

<<ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO.
Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos:
a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal; […]

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS
Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos:
a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal; […]>>. (grifou-se)

Este entendimento foi cristalizado pela Instrução Normativa RFB n. 1.911, de 15 de outubro de 2019, no seu art. 27, parágrafo único, que dispõe o seguinte:

<<Art. 27. Para fins de determinação da base de cálculo a que se refere o art. 26 podem ser excluídos os valores referentes a (Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 12, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, art. 2º; Lei nº 9.718, de 1998, art. 3º, caput, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 42, e § 2º, com redação dada pela Lei nº 13.043, de 13 de novembro de 2014, art. 15; Lei nº 10.637, de 2002, art. 1º, § 3º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 16; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 1º, § 3º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 17; e art. 15, inciso I, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21):

[…]

Parágrafo único. Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devem ser observados os seguintes procedimentos:

I – o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher>>. (grifou-se)

Ao que tudo indica, a conclusão a que chegou a RFB sofrera a influência do fato de que o tema constitui objeto dos embargos de declaração opostos pela PGFN nos autos do RE 574.706/PR, que se encontram pendentes de julgamento. Daí que, enquanto não houver o julgamento dos embargos de declaração, apesar de a Consulente poder excluir o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e COFINS, é provável que a RFB não homologará as declarações de compensação e cobrará os valores indevidamente compensados, acrescidos de juros e multa (de mora e isolada) (^[5]).

II.

No que diz respeito ao momento em que o crédito decorrente da decisão judicial transitada em julgado deve ser reconhecido para o cômputo da base de cálculo do IRPJ e CSLL, o art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN) (^[6]) dispõe que o fato gerador do IRPJ e CSLL é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda e de proventos de qualquer natureza, no sentido de o contribuinte usufruir ou despender de valor em direitos patrimoniais, por meio do ingresso de riqueza no seu patrimônio, sem quaisquer condições ou óbices.

A partir desta premissa, a RFB entende que a Consulente deve reconhecer o crédito na data do trânsito em julgado da decisão, ou seja, em 19/09/2019. Para a RFB, na data do trânsito em julgado, o crédito se tornou líquido, certo e exigível, sob o argumento de que <<o contribuinte poderá exercer o direito declarado judicialmente sem a necessidade de anuência ou de qualquer ato prévio da administração tributária, sendo que qualquer apreciação que a administração faça da declaração de compensação prestada pela contribuinte, deverá ser procedida à luz do que fora decidido judicialmente>> (^[7]).

Trata-se da Solução de Divergência COSIT n. 19, de 12 de novembro de 2003, que apresenta a seguinte ementa:

<<ASSUNTO: Normas Gerais de Direito Tributário
EMENTA: Tributação do indébito tributário reconhecido em sentença declaratória do direito à compensação. No trânsito em julgado da sentença declaratória do direito à compensação, os créditos compensáveis passam a ser receitas tributáveis do IRPJ e da CSLL – logicamente, quando tais valores tiverem sido reconhecidos anteriormente como despesas dedutíveis das bases tributáveis destes tributos.
[…]
EMENTA: Tributação do valor restituído. Aspecto temporal das hipóteses de incidência. A definição do aspecto temporal das hipóteses de incidência só carece de análise quando a apuração do tributo estiver sujeita ao reconhecimento das receitas pelo regime de competência, pois, no caso de estar submetido ao regime de caixa, a incidência da norma tributária só se dá efetivamente no momento do pagamento do precatório. A sentença condenatória que define o valor a ser restituído é um título líquido, certo e exigível de um direito, razão pela qual é no seu trânsito em julgado que a receita dele decorrente passa a ser tributável pelo IRPJ e pela CSLL, quando aplicável o regime de competência. No caso de a sentença condenatória não definir o valor do indébito (sentença ilíquida), o valor a ser restituído só se torna receita tributável do IRPJ e da CSLL no trânsito em julgado da sentença que julgar os embargos à execução, fundamentados no excesso de execução (art. 741, inciso V, do CPC); ou na expedição do precatório, quando a Fazenda Pública deixar de oferecer embargos.
DISPOSITIVOS LEGAIS: art. 74 da Lei n. 9.430, de 1996; arts. 586, 604 e 741, inciso V, do CPC.
[…]>>.

Entretanto, no caso da Consulente, a decisão judicial transitada em julgado não liquidou o indébito tributário, decorrente dos pagamentos indevidos de PIS e COFINS sobre ICMS. Sendo assim, na data do trânsito em julgado da decisão, o crédito não era líquido, razão pela qual, no julgamento de caso concreto semelhante, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) chegou à outra conclusão:

<<REGIME DE COMPETÊNCIA — RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO — MOMENTO DO RECONHECIMENTO — Pelo regime de competência, o indébito não deve ser reconhecido como receita tributável do IRPJ c da CSLL no trânsito em julgado da sentença judicial que não definiu o valor a ser restituído>>. (^[8]) (grifou-se)

Portanto, entendemos que a Consulente não deva reconhecer o crédito decorrente da decisão judicial transitada em julgado para cômputo da base de cálculo do IRPJ e CSLL na data do trânsito em julgado, isto é, 19/09/2019. Conforme foi exposto alhures, a Solução de Divergência COSIT n. 19, de 12 de novembro de 2003, não encontra fundamento de validade no art. 43 do CTN, que define o fato gerador do IRPJ e CSLL.

Além disso, não concordamos que a Consulente deva reconhecer o crédito decorrente da decisão judicial transitada em julgado na data da transmissão do pedido de habilitação. Dispõe o art. 100, parágrafo único, do art. 100 da Instrução Normativa RFB n. 1.717, de 17 de julho de 2017 que <<o deferimento do pedido de habilitação do crédito não implica reconhecimento do direito creditório ou homologação da compensação>>: em outras palavras, o deferimento do pedido de habilitação do crédito não implica na sua liquidez e certeza.

Em realidade, a Consulente adquirirá a disponibilidade jurídica ou econômica do crédito decorrente da decisão judicial transitada em julgado apenas na data da transmissão da declaração de compensação. Segundo o art. 66 da Instrução Normativa RFB n. 1.717, de 17 de julho de 2017, a compensação declarada extingue o crédito tributário, sob condição resolutória da ulterior homologação (^[9]). Por isso, na data da transmissão da declaração da compensação, a Consulente usufruirá ou despenderá do valor em direitos patrimoniais, por meio do ingresso de riqueza no seu patrimônio, apesar de sujeito à condição resolutiva (<<ulterior homologação>>) — o que implica na aquisição da disponibilidade jurídica ou econômica da renda, prevista pelo art. 43 do CTN como fato gerador do IRPJ e CSLL.

Não desconhecemos decisões judiciais que firmaram recentemente o entendimento de que o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado deva ser reconhecido na data da homologação da compensação declarada (). Entretanto, não concordamos com seus fundamentos porque o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado já será disponível, jurídica e economicamente, para a Consulente, na data da transmissão da declaração de compensação.

III.

Com relação à terceira questão, a Consulente deve apresentar um pedido de habilitação referente ao crédito de PIS e outro relativo ao crédito de COFINS. Deferidos os pedidos de habilitação, a Consulente deve transmitir as declarações de compensação com menção aos números respectivos, a teor do art. 100, § 1º, da IN RFB n. 1.717, de 17 de julho de 2017:

<<Art. 100. […]

• 1º A habilitação de que trata o caput será obtida mediante pedido do sujeito passivo, formalizado em processo administrativo instruído com:

I – o formulário Pedido de Habilitação de Crédito Decorrente de Decisão Judicial Transitada em Julgado, constante do Anexo V desta Instrução Normativa;

II – certidão de inteiro teor do processo, expedida pela Justiça Federal;

III – na hipótese em que o crédito esteja amparado em título judicial passível de execução, cópia da decisão que homologou a desistência da execução do título judicial, pelo Poder Judiciário, e a assunção de todas as custas e honorários advocatícios referentes ao processo de execução, ou cópia da declaração pessoal de inexecução do título judicial protocolada na Justiça Federal e certidão judicial que a ateste;

IV – cópia do contrato social ou do estatuto da pessoa jurídica acompanhada, conforme o caso, da última alteração contratual em que houve mudança da administração ou da ata da assembleia que elegeu a diretoria;

V – cópia dos atos correspondentes aos eventos de cisão, incorporação ou fusão, se for o caso;

VI – na hipótese de pedido de habilitação do crédito formulado por representante legal do sujeito passivo, cópia do documento comprobatório da representação legal e do documento de identidade do representante; e

VII – na hipótese de pedido de habilitação formulado por mandatário do sujeito passivo, procuração conferida por instrumento público ou particular e cópia do documento de identidade do outorgado>>.

IV.

Relativamente à quarta questão levantada pela Consulente, já há posição consolidada na jurisprudência a favor da constitucionalidade da Lei n. 13.670, de 30 de maio de 2018, que acrescentou o inciso IX ao § 3º do art. 74 da Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, para proibir a compensação dos débitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa do IRPJ e da CSLL.

A título ilustrativo, citamos as seguintes decisões:

<<TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS DE ESTIMATIVAS DE IRPJ E CSLL. LEI N. 13.670/2018. ART. 74, §3º, X, DA LEI 9.430/96. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA. SEGURANÇA JURÍDICA. 1. A Lei 13.670/18, ao acrescentar o inciso IX ao § 3º do art. 74 da Lei 9.430/96, proibiu a compensação de débitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). 2. A segurança jurídica não pode ser invocada para o efeito de conferir ao contribuinte o direito adquirido a determinado regime tributário, sendo que a alteração legislativa não afeta a opção pelo pagamento do IRPJ/CSL com estimativas mensais e nem o direito de crédito, que continua assegurado pela lei. 3. A lei que rege a compensação é a vigente da data do encontro de contas. 4. Preceito legal que disciplina de forma diversa a extinção dos créditos tributários pelo regime da compensação não se sujeita aos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício financeiro.>> (^[10])

<<MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ. CSLL. COMPENSAÇÃO DE ESTIMATIVA. VEDAÇÃO. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. LEI 13.670, DE 2018. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A alteração realizada pela L 13.670/2018, ao acrescentar os incisos VII e IX ao § 3º do art. 74 da L 9.430/1996, não viola o princípio da segurança jurídica ou da anterioridade tributária. Não se trata de instituição ou majoração de tributos, e sim modalidade de extinção de crédito. 2. A segurança jurídica não pode ser invocada para o efeito de conferir ao contribuinte o direito adquirido a determinado regime tributário, sendo que a alteração legislativa não afeta a opção pelo pagamento do IRPJ/CSL com estimativas mensais e nem o direito de crédito, que continua assegurado pela lei.  3. A Corte Superior, no julgamento do Recurso Repetitivo n. 1.164.452/MG, firmou entendimento no sentido de que ‘a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda edo contribuinte.’ Ou seja, inexiste, para o contribuinte, direito subjetivo à compensação de  créditos decorrentes de saldo negativo de IRPJ e CSLL com os débitos vincendos de IRPJ e da CSLL.>> (^[11])

V.

Ante ao exposto, nossas respostas às questões da Consulente são as seguintes:

(i) A Tese de Repercussão Geral, firmada pelo STF, no RE n. 574.706/PR, assegura o direito de a Consulente excluir o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e COFINS. Todavia, visto que a decisão transitada em julgado não declarou o direito de a Consulente excluir o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e COFINS, até o julgamento dos embargos de declaração opostos pela PGFN, nos autos do RE 574.706/PR, é provável que a RFB não homologará as compensações declaradas e cobrará os valores indevidamente compensados, acrescidos de juros e multa (de mora e isolada);

(ii) O crédito decorrente da decisão judicial transitada em julgado deve ser reconhecido para o cômputo da base de cálculo do IRPJ e CSLL na data da transmissão da declaração de compensação, a teor do art. 43 do CTN;

(iii) A Consulente deve apresentar um pedido de habilitação referente ao crédito de PIS e outro relativo ao crédito de COFINS.

(iv) A jurisprudência consolidou sua posição a favor da constitucionalidade da Lei n. 13.670, de 30 de maio de 2018, que acrescentou o inciso IX ao § 3º do art. 74 da Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, para proibir a compensação dos débitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa do IRPJ e da CSLL.

S.m.j., é o parecer.

(^[1])           RE 574706, STF, Tribunal Pleno, Rel.ª Min.ª Carmen Lúcia, mv, j. 15/03/207, DJe 29/09/2017.

(^[2])        <<Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Formação, no caso, de precedente. Publicação do respectivo acórdão. Possibilidade de imediato julgamento monocrático de causas que versem o mesmo tema. Desnecessidade, para esse efeito, do trânsito em julgado do paradigma de confronto (“leading case”). Aplicabilidade à espécie do art. 1.040, inciso I, do CPC/2015. Precedentes do STF e do STJ. Doutrina. – Reclamação. Função constitucional. Inviabilidade de sua utilização como inadmissível atalho processual destinado a permitir a submissão imediata de litígio a exame direto do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. Inocorrência, no caso, da alegada usurpação de competência desta Corte Suprema, bem assim de suposta transgressão à autoridade de seu julgado. Reclamação a que se nega seguimento>>. (Rcl 30996 TP/SP, Rel. Min. Celso de Mello, dm, DJe 14/08/2018)

(^[3])        AC 5024594-97.2017.4.04.7000, TRF4, T1, Rel. Juiz Federal Convocado Alexandre Gonçalves Lippel, juntado aos autos em 16/12/2020.

(^[4])        AC 5080101-97.2018.4.04.7100, TRF4, T1, Rel. Des. Fed. Francisco Donizete Gomes, vu, juntado aos autos em 17/12/2020.

(^[5])       Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996: <<Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. […] § 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pela sujeito passivo>>.

(^[6])        <<Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior>>.

(^[7])        Solução de Divergência COSIT n. 19, de 12 de novembro de 2003.

(^[8])        Acórdão n. 1201-000.178, CARF, Processo n. 10768.004792/2002-43, Rel. Cons. Guilherme Adolfo dos S. Mendes, vu, DJ 02/03/2010.

(^[9])        IN RFB 1.717/2017: <<Art. 66. A compensação declarada à RFB extingue o crédito tributário, sob condição resolutória da ulterior homologação do procedimento. Parágrafo único. A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados>>.

(^[10])       AC 5005609-31.2018.4.04.7102, TRF4, T1, Rel. Des. Fed. Francisco Donizete Gomes, vu,  juntado aos autos em 22/10/2020.

(^[11])       AC 5038813-72.2018.4.04.7100, TRF4, T1, Rel. Des. Fed. Alexandre Gonçalves Lippel, vu,  juntado aos autos em 19/08/2020.

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) decide a favor da não-incidência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL) sobre a permuta de bens imóveis, no regime de tributação com base no lucro presumido. 

A equipe do Diego Galbinski Advocacia está à disposição para qualquer esclarecimento adicional que se fizer necessário.

Confira a decisão na íntegra

A Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) reconhece o direito de os contribuintes descontarem créditos de PIS e COFINS sobre despesas de vale-transporte, na condição de serviços utilizados como insumo.

A equipe do Diego Galbinski Advocacia está à disposição para qualquer esclarecimento adicional que se fizer necessário.

 No dia 02/12, foi publicada a Portaria nº 050/2020, do Estado do Rio Grande do Sul, que nomeou Diego Galbinski como Juiz Suplente do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais (TARF), após indicação pela Federação de Entidades Empresariais do Rio Grande do Sul (FEDERASUL).

O Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais (Tarf) é o Órgão Colegiado de Segunda Instância Administrativa, com competência para o julgamento dos litígios suscitados entre a Fazenda Pública Estadual e os contribuintes, e possui grande relevância no controle da legalidade tributária no Estado do Rio Grande do Sul.

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, no julgamento do RE 1043313 e da ADI 5277, ambas de relatoria do Ministro Dias Toffoli, pela constitucionalidade da flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, que permitiu ao Poder Executivo reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo.

A problemática versava acerca possibilidade de majoração da alíquota de PIS e COFINS por meio de Decreto, uma vez que tal aumento violaria o princípio da legalidade, que determina que somente a lei pode estabelecer a majoração ou redução de tributos, bem como fixação de alíquotas e base de cálculo.

Assim, todas as alterações que se deram por Decreto, tanto a que zerou as alíquotas, quanto as que restabeleceram a alíquota do PIS e da COFINS ao patamar de 4,65%, estariam violando o princípio da legalidade.

Contudo, restou firmado pelo Supremo Tribunal Federal que, para que ocorra a flexibilização da legalidade tributária em relação às alíquotas do PIS e da COFINS, é necessário, “além da prescrição de condições e do valor máximo dessas exações em lei em sentido estrito, que exista nelas função extrafiscal a ser desenvolvida pelo regulamento autorizado, de modo a justificar a manipulação das alíquotas por ato do Poder Executivo, sempre nos estritos limites da delegação”.

Verificou-se que as referidas exigências foram respeitadas na edição do art. 27, §2º, da Lei nº 10.865/04, motivo pelo qual é constitucional o aumento do PIS e COFINS sobre receitas financeiras.

A equipe do Diego Galbinski Advocacia está à disposição para outros esclarecimentos sobre o tema.

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no julgamento conjunto de seis ações diretas de inconstitucionalidade, que a indisponibilidade administrativa de bens dos contribuintes para garantia de créditos tributários inscritos em dívida ativa é inconstitucional.

Os ministros Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Luiz Fux conduziram o entendimento vencedor, sob o argumento de que indisponibilidade administrativos dos bens do contribuinte, isto é, sem decisão judicial, constitui intervenção desproporcional no direito de propriedade.

Com a decisão, o art. 20-B, § 3º, II, da Lei 10.522/2002, mais especificamente a expressão ’tornando-os indisponíveis”, foi declarado inconstitucional.

Por outro lado, os ministros do STF declararam a constitucionalidade do art. 20-B, § 3º, I, da Lei 10.522/2002, que prevê a comunicação da inscrição em dívida ativa dos créditos tributários aos órgãos que operam bancos de dados e cadastros relativos a consumidores e aos serviços de proteção ao crédito e congêneres, por entenderem que induz o pagamento da dívida ativa e protege os terceiros de boa-fé.

Nossa equipe está à sua disposição para esclarecimentos adicionais sobre o tema.

No presente parecer, responderemos à consulta formulada pela Consulente, a respeito da incidência de PIS e COFINS sobre a receita decorrente de decisão judicial, no valor de R$ 4.213.606,82 (quatro milhões, duzentos e treze mil, seiscentos e seis reais e oitenta e dois centavos), a título de correção monetária e juros de mora, a que foi condenada a União, por contratos firmados com o Departamento Nacional de Estradas e Rodagem (DNER).

No atual ano-calendário, a Consulente optou pelo regime de tributação com base no lucro real. Por isso, está sujeita ao regime não-cumulativo do PIS e COFINS, nos termos da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (<<Lei n. 10.637/2002>>), e da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003 (<<Lei n. 10.833/2003>>), respectivamente.

Ambas as leis, em seu art. 1º, caput, dispõem que a base de cálculo do PIS e COFINS é o <<o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil>> (grifou-se). O total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica compreende <<a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n^o 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n^o 6.404, de 15 de dezembro de 1976>> (Lei n. 10.637/2002, Art.  1º, § 1º; Lei n. 10.833/2003, Art. 1º, § 1º) (grifou-se).

Portanto, a Consulente deverá computar na base de cálculo do PIS e da COFINS a receita decorrente de decisão judicial, equivalente à quantia de R$ 4.213.606,82 (quatro milhões, duzentos e treze mil, seiscentos e seis reais e oitenta e dois centavos), a título de correção monetária e juros de mora de contratos. Do nosso ponto de vista, essa receita não deveria ser computada na base de cálculo do PIS e COFINS, se e somente se tratasse de recuperação de crédito baixado como perda, que não representasse ingresso de nova receita, nos termos do art. 1º, § 3º, V, ‘b’, da Lei n. 10.637/2002 (^[1]) e Lei n. 10.833/2003 (^[2]) — o que não é o caso.

Para a apuração da base de cálculo do PIS e COFINS, a Consulente não poderá excluir os valores pagos de honorários contratuais, porque as hipóteses de exclusão da base de cálculo do PIS e COFINS são enumeradas exaustivamente pelo art. 1º, § 3º, da Lei n. 10.637/2002 e pelo art. 1º, § 3º, da Lei n. 10.833/2003. Por igual razão, a Consulente não poderá descontar créditos de PIS e COFINS calculados sobre os valores pagos de honorários contratuais, a teor do que dispõem o art. 3º da Lei n. 10.637/2002 e o art. 3º da Lei n. 10.833/2003.

No que diz respeito à alíquota, a legislação do PIS e da COFINS prescreve que as variações monetárias ativas em função de taxa cambial ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual são consideradas receitas financeiras, nos termos do art. 9º da Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998 (^[3]). Além disso, o art. 397 do Decreto n. 9.580, de 22 de novembro de 2018 (RIR/2018), atribui para os juros recebidos, os descontos obtidos, o lucro na operação de reporte, o prêmio de resgate de títulos ou debêntures e os rendimentos nominais relativos a aplicações financeiras de renda fixa, auferidos pela empresa no período de apuração, natureza de receita financeira (^[4]).

Sendo assim, os valores recebidos a título de correção monetária e juros de mora decorrentes de contratos firmados com o DNER pela Consulente teriam, em princípio, natureza jurídica de receita financeira, segundo a legislação do PIS e da COFINS. No regime não-cumulativo, o Decreto n. 8.426, de 1. de abril de 2015, no seu art. 1º, estabelece para as receitas financeiras a alíquota de 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) para o PIS e de 4% (quatro por cento) para o COFINS (^[5]).

Contudo, a Receita Federal do Brasil (RFB) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que a correção monetária e os juros decorrentes do exercício de atividades do objeto social devem ser considerados como produto da venda de bens ou serviços, ou seja, receita bruta. Neste sentido, segue a Solução de Consulta COSIT n. 41, de 14 de janeiro de 2017:

<<ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS

EMENTA: REGIME CUMULATIVO. VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. JUROS. MULTA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

Para fins de apuração da Cofins no regime cumulativo, os valores relativos aos juros de mora, multa de mora e às variações monetárias, quando calculados com base em índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual, integram a receita bruta da venda de unidade imobiliária a prazo por pessoa jurídica que explore atividades imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei 9.718, de 1998, arts. 2º e 3º; Decreto-lei n. 1.598, de 1977, art. 12; Nota PGFN/CRJ n. 1.114/2012; Parecer PGFN/CAT n. 2.773, de 2007, IN SRF nº 247, de 2002, art. 16.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP

EMENTA: REGIME CUMULATIVO. VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. JUROS. MULTA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

Para fins de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep no regime cumulativo, os valores relativos aos juros de mora, multa de mora e às variações monetárias, quando calculados com base em índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual, integram a receita bruta da venda de unidade imobiliária a prazo por pessoa jurídica que explore atividades imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei 9.718, de 1998, arts. 2º e 3º; Decreto-lei nº 1.598, de 1977, art. 12; Nota PGFN/CRJ nº 1.114/2012; Parecer PGFN/CAT n. 2.773, de 2007, IN SRF nº 247, de 2002, art. 16>>.

Na mesma linha, segue o STJ:

<<TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS (JUROS, CORREÇÃO MONETÁRIA, MULTA E ENCARGOS POR ATRASO) PROVENIENTES DE CONTRATOS DE VENDA E SERVIÇOS. RECEITAS ORIUNDAS DO EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES EMPRESARIAIS PORQUE INERENTES AOS CONTRATOS. CONCEITO DE FATURAMENTO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.

A jurisprudência entende que a correção monetária e os juros, bem como multas e encargos recebidos por atraso em pagamento, decorrentes diretamente das operações realizadas pelas empresas constantes de seus objetos sociais, configuram rendimentos e devem ser considerados como um produto da venda de bens e/ou serviços. Logo, por constituírem faturamento, base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, são receitas inerentes e acessórias aos referidos contratos e devem seguir a sorte do principal.

Agravo regimental improvido>> (^[6])  (grifou-se)

<<PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA – IRPJ. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE JUROS DE MORA E DEMAIS ENCARGOS MORATÓRIOS (LUCROS CESSANTES) EM CONTRATOS DE FRANQUIA. TEMA JÁ JULGADO EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

1. A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento em sede de recurso representativo da controvérsia de que os juros moratórios ostentam a natureza jurídica de lucros cessantes. Desse modo, submetem-se, em regra, à tributação pelo IRPJ e pela CSLL. Precedente representativo da controvérsia: REsp. n. 1.138.695-SC, Primeira Seção, julgado em 22.05.2013.
2. Nessa mesma lógica, tratando-se os juros de mora de lucros cessantes, adentram também a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS na forma do art. 1º, §1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, que compreendem “a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica”. Quanto aos demais encargos moratórios, existindo notícia nos autos de que já há correção monetária contratualmente prevista para reparar os danos emergentes, à toda evidência também ostentam a mesma natureza de lucros cessantes. 3. Agravo regimental não provido.>> (^[7])

Dado o fato de que a Consulente recebeu os valores a título de correção monetária e juros de mora, decorrentes de contratos de prestação de serviços que constituem o seu objeto social, para o cálculo do PIS e COFINS incidentes sobre os valores recebidos a título de correção monetária e juros de mora decorrentes de contratos de prestação de serviços firmados com o DNER devem ser aplicadas as alíquotas de 1,65% (um vírgula sessenta e cinco por cento) e de 7,6% (sete vírgula seis por cento), respectivamente.

S.m.j., é o parecer.

(^[1])      <<Art. 1^o  A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. […] § 3^o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: […] V – referentes a: […] b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita>>.

(^[2])      <<Art. 1^o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. […] § 3^o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: […] V – referentes a: […] b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita>>.

(^[3])      <<Art. 9° As variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual serão consideradas, para efeitos da legislação do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição PIS/PASEP e da COFINS, como receitas ou despesas financeiras, conforme o caso>>.

(^[4])      Decreto n. 9.580, de 22 de novembro de 2018 (RIR/2018): <<Art. 397. Os juros, o desconto, o lucro na operação de reporte e os rendimentos ou os lucros de aplicações financeiras de renda fixa ou variável, que tenham sido ganhos pelo contribuinte, serão incluídos no lucro operacional e, quando derivados de operações ou títulos de renda fixa com vencimento posterior ao encerramento do período de apuração, poderão ser rateados pelos períodos a que competirem (Decreto-Lei n. 1.598, de 1977, art. 17, caput; Lei nº 8.981, de 1995, art. 76, § 2º ; e Lei nº 9.249, de 1995, art. 11, § 3º )>>.

(^[5])      <<Art. 1º Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições>>.

(^[6])      AgRg no REsp 1461557/CE, STJ, T2, Rel. Min. Humberto Matins, vu, j. 16/09/2014, DJe 23/09/2014.

(^[7])      AgRg no REsp 1.271.056/PR, STJ, T2, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, vu, j. em 5/9/2013, DJe 11/9/2013.

Jacquelyne Fleck

Diego Galbinski

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que as construtoras e empreiteiras que optaram pela sistemática do lucro presumido, não poderão excluir o custo de material para a consecução do serviço do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL).