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Diego Galbinski

Análise Jurídico-Contábil das Retificações das Obrigações Tributárias Acessórias (EFD ICMS IPI e GIA), Após a Notificação do Auto de Lançamento (AL) n. (…), Formalizado pela Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, em (…)

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Arthur Rocha Benevides Magalhães

Diego Galbinski

1 Considerações Iniciais. Empresa X (“Consulente”), na pessoa do seu ilustre advogado, Dr. Y, requer sejam analisadas as retificações das obrigações tributárias acessórias (EFD ICMS IPI e GIA) que teriam sido transmitidas após a notificação do Auto de Lançamento (AL) n. (…) (“lançamento tributário”), formalizado pela Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, em 22/06/2023, para desconstituir, no mínimo, parcialmente, o crédito tributário, no valor de R$ 6.332.331,43, a título de ICMS (R$ 3.620.785,67), Multa (R$ 2.172.471,23) e Juros (R$ 539.074,53).

1.2         Do ponto de vista da Consulente, as retificações das obrigações tributárias acessórias (EFD ICMS IPI e GIA), por razões do princípio da verdade material, deveriam ter sido consideradas pela autoridade julgadora de primeira instância, quando julgou procedente o lançamento tributário, a despeito de o § 1.º do art. 147 do Código Tributário Nacional (CTN) enunciar que “A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, que vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento”.

1.3         A partir desta premissa, precluída a r. decisão administrativa que julgou procedente o lançamento tributário, cogita discutir, judicialmente, o crédito tributário, através da propositura de ação anulatória de débito fiscal (Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980, Art. 38) ([1]). Para instruir a petição inicial, solicita, então, a análise não apenas jurídica, mas também contábil das retificações das obrigações tributárias acessórias (EFD ICMS IPI e GIA), a fim de que sejam averiguadas as operações de saída (débitos de ICMS), as operações de entrada (créditos de ICMS) e os seus registros nas obrigações tributárias  acessórias retificadas (EFD ICMS IPI e GIA), nos períodos de apuração de 09/2019 a 03/2023 (“período-base”).

2 Das Retificações das Obrigações Tributárias Acessórias (EFD ICMS IPI e GIA). Extraídos os arquivos originais e retificados do Programa ReceitaNetBX, em 29/12/2023, identificamos que a Consulente, com relação ao período-base, transmitiu 9 (nove) arquivos retificados, nas datas a seguir descriminadas:

Competência

Original

Retificadora

09/2019

15/10/2019

08/02/2023

10/2019

14/11/2019

08/02/2023

11/2019

13/12/2019

08/02/2023

12/2019

14/01/2020

08/02/2023

03/2020

15/04/2020

28/01/2021

10/2020

16/11/2020

17/06/2021

11/2020

15/12/2020

11/02/2021

12/2020

15/01/2021

01/02/2021

12/2021

14/01/2022

28/03/2022

 

2.1       Portanto, carece de base factual a informação prestada pela Consulente de que após a notificação do lançamento tributário teriam sido retificadas as obrigações tributárias acessórias (EFD ICMS IPI e GIA) relativas ao período-base.

2.2       Logo, além de confirmarmos as infrações à legislação tributária  que foram apontadas pelo lançamento tributário, verificamos, no período-base, outras irregularidades praticadas pela Consulente, que serão demonstradas a seguir.

3 Débitos de ICMS Não Escriturados na EFD ICMS IPI. Assim como o lançamento tributário, constatamos que a Consulente não escriturou na EFD ICMS IPI inúmeros documentos fiscais de saída que foram emitidos no período-base.

 3.1       Porém, ao conciliarmos os períodos de apuração nos quais não foram escrituradas operações com incidência do imposto, constatamos que o ICMS debitado não escriturado no período-base perfaz o valor de R$ 4.200.984,84, em vez do montante de R$ 3.368.944,30 que foi calculado pelo lançamento tributário.

3.2       São estes os períodos de apuração em que a Consulente não escriturou débitos de ICMS na EFD ICMS IPI (Registro E110): 01/2020, 04/2020, 05/2020, 06/2020, 07/2020, 09/2020, 02/2021, 03/2021, 04/2021, 05/2021, 06/2021, 08/2021, 10/2021, 11/2021, 02/2022, 03/2022, 04/2022, 05/2022, 07/2022 e 08/2022.

4 Operações de Saída Escrituradas com CFOP de Operação Não Especificada (5.949/6.949) Sem o Destaque do Imposto. Além disso, averiguamos que determinadas operações de saída praticadas pela Consulente, no período-base, foram codificadas com o CFOP 5.949/6.949 sem o destaque do imposto.

4.1         Entretanto, a emissão de documentos fiscais com o CFOP (de saída) 5.949/6.949 diz respeito a outros tipos de operações sem especificação definida, que estão sujeitos à incidência do ICMS.

4.2         No período-base, o ICMS devido por operações de saída escrituradas com CFOP de operação não especificada (5.949/6.949) equivale à quantia de R$ 310.736,86. Esse valor também não foi reconhecido pelo lançamento tributário, nos débitos de ICMS não informados em GIA no período-base, quando ele calculou o montante do tributo devido pela Consulente.

5 Créditos de ICMS Não Escriturados na EFD ICMS IPI. Por outro lado, a partir dos arquivos .xml que dizem respeito às operações de entrada (créditos de ICMS), identificamos que a Consulente, no período-base, não escriturou na EFD ICMS IPI créditos de ICMS, no montante de R$ 31.958,59.

5.1         Embora não tenham sido escriturados pela Consulente na EFD ICMS IPI, esses créditos de ICMS deveriam ter sido admitidos pelo lançamento tributário para o cálculo do montante do tributo devido, por força do princípio da não-cumulatividade, previsto pelo art. 155, § 2.º, I, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988 ([2]), e pelo art. 19 da Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996 ([3]).

6 Créditos de ICMS não informados na GIA. Igualmente, averiguamos que o lançamento tributário não admitiu créditos de ICMS escriturados pela Consulente na EFD ICMS IPI com relação ao período-base, equivalentes à quantia de R$ 832.996,97.

6.1         Esse valor é o resultado da subtração entre o total dos créditos idôneos de ICMS escriturados pela Consulente na EFD ICMS IPI (R$ 1.417.504,68) e o total dos créditos de ICMS admitidos pelo lançamento tributário para o cálculo do montante do tributo devido pela Consulente (R$ 584.507,71), durante o período-base.

6.2         Validamos o total dos créditos idôneos de ICMS escriturados pela Consulente na EFD ICMS IPI (R$ 1.417.504,68) no período-base, com base em relevância de fornecedores, descrição de produtos, NCM, CFOP e Código de Situação Tributária, à luz do art. 31 do Livro I do RICMS/RS. Para o seu cálculo, excluímos os créditos inidôneos de ICMS escriturados pela Consulente na EFD ICMS IPI no período-base, relativos à aquisição de bens alheios à atividade-fim, como uniformes, refeições e almoços, no valor de R$ 175.165,78 (em vez do montante de R$ 168.815,92 que não foi admitido pelo lançamento tributário).

6.2         Apesar de não terem sido lançados pela Consulente na GIA, esses créditos de ICMS também deveriam ter sido admitidos pelo lançamento tributário para o cálculo do montante do tributo devido, por força do princípio da não-cumulatividade, previsto pelo art. 155, § 2.º, I, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, e pelo art. 19 da Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996.

7 Considerações Finais. Portanto, carece de base factual a informação que foi prestada pela Consulente de que após a notificação do lançamento tributário teriam sido retificadas as obrigações tributárias acessórias (EFD ICMS IPI e GIA) relativas ao período-base.

7.1         Logo, além de confirmarmos as infrações à legislação tributária  que foram apontadas pelo lançamento tributário, verificamos que a Consulente praticou outras irregularidades no período-base, a saber:

7.1.1      Débitos de ICMS não escriturados na EFD ICMS IPI, no valor de R$ 4.200.984,84 (em vez do montante de R$ 3.368.944,30 que foi calculado pelo lançamento tributário); e

7.1.2      Operações de saída escrituradas com CFOP de operação não especificada (5.949/6.949) sem o destaque do imposto, no valor de R$ 310.736,86.

7.2         Por outro lado, verificamos que o lançamento tributário não admitiu para o cálculo do montante do tributo devido no período-base os seguintes créditos de ICMS, em desrespeito ao princípio da não-cumulatividade (Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, Art. 155, § 2.º, I; Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996, Art. 19):

7.2.1      Créditos de ICMS não escriturados na EFD ICMS IPI, no valor de R$ 31.958,59; e

7.2.2      Créditos de ICMS não informados na GIA, no valor de R$ 832.996,97.

7.3         Esse valor (R$ 832.996,97) é o resultado da subtração entre o total dos créditos idôneos de ICMS escriturados pela Consulente na EFD ICMS IPI (R$ 1.417.504,68) e o total dos créditos de ICMS admitidos pelo lançamento tributário para o cálculo do montante do tributo devido pela Consulente (R$ 584.507,71), no período-base.

7.4         Como a Consulente transmitiu diversos arquivos EFD ICMS IPI com omissão de informações ou informações incorretas, ela também estava sujeita à aplicação de multa por infração formal à legislação tributária, equivalente a 1% (um por cento) do valor das respectivas operações, conforme o art. 11, IV, 2, da Lei n. 6.537, de 27 de fevereiro de 1973, que dispõe o seguinte:

Art. 11 – Pela prática das infrações tributárias formais a seguir enumeradas, são cominadas as seguintes multas:

[…]

IV – infrações relativas a informações devidas por contribuintes:

[…]
  1. h) em relação à Escrituração Fiscal Digital – EFD:
[…]

2 – omitir informações ou prestar informações incorretas: multa de 1% do valor das respectivas operações ou prestações, não inferior a 120 UPF-RS.

7.5         Visto que o resultado da soma das operações omitidas ou informadas incorretamente pela Consulente é de R$ 52.000.000,00, a Consulente também estava sujeita à multa por infração formal da legislação tributária, prevista pelo art. 11, IV, 2, da Lei n. 6.537, de 27 de fevereiro de 1973, equivalente à quantia de R$ 520.000,00, que não foi aplicada pelo lançamento tributário.

7.6         Por fim, alertamos que a escrituração fiscal da Consulente é frágil e suscetível a outras autuações. Ao longo deste trabalho, identificamos, por exemplo, bens escriturados como insumos que não têm qualquer relação com as atividades econômicas exercidas pela Consulente. A título meramente ilustrativo, no dia 12/12/2019, foi emitida pelo fornecedor RI HAPPY BRINQUEDOS S.A. nota fiscal de venda de brinquedos, que foram escriturados pela Consulente com o CFOP 1.101, designado para matérias-primas, embalagens e produtos intermediários.

7.7         Ante ao exposto, precluída a r. decisão administrativa que julgou procedente o lançamento tributário, a Consulente poderá discutir, judicialmente, o crédito tributário, através da propositura de ação anulatória de débito fiscal, apenas a fim de que sejam admitidos para o cálculo do montante do tributo devido no período-base os seguintes créditos de ICMS:

7.7.1      Créditos de ICMS não escriturados na EFD ICMS IPI, no valor de R$ 31.958,59; e

7.7.2      Créditos de ICMS não informados na GIA, no valor de R$ 832.996,97.

7.8         Caso o pedido seja julgado procedente, o crédito tributário será diminuído para o valor (aproximado) de R$ 4.819.625,26, a título de ICMS (R$ 2.755.830,11), Multa (R$ 1.653.498,07) e Juros (R$ 410.297,08). Em outras palavras, o crédito tributário que foi constituído pelo lançamento tributário será reduzido em R$ 1.512.706,17. O êxito, porém, é possível, mas não provável.

S.m.j., é o parecer.

_________________________________

([1])             “Art. 38. A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.”

([2])             “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: […] § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.

([3])             “Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.”

Tax Alert PIS/COFINS | Solução de consulta proíbe o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS, em relação a gastos com adequação à LGPD

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Na Solução de Consulta (Cosit) nº 307, de 14 de dezembro de 2023, a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) formalizou o entendimento de que o contribuinte não pode calcular créditos não cumulativos de PIS e COFINS, em relação a despesas incorridas para a adaptação à Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD).

Do seu ponto de vista, essas despesas não estariam vinculadas diretamente à prestação de serviços ou produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, de modo que não podem ser consideradas insumos, à luz dos critérios de essencialidade e relevância fixados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do REsp 1.221.170 (Tema 779).

Embora a solução de consulta seja vinculante à RFB, estamos à disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais, garantindo o direito dos contribuintes de calcularem créditos não cumulativos de PIS e COFINS, em relação a essas despesas.

Solução de consulta sobre o momento do reconhecimento de receita do indébito tributário de ações judiciais

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Foi publicada a Solução de Consulta (SC) COSIT nº 308/2023, que trata a respeito do momento em que deve ser reconhecida e tributada a receita decorrente de decisões judiciais transitadas em julgado de repetição do indébito tributário.

Conforme esta solução de consulta, a receita deve ser reconhecida e tributada na data da entrega da primeira declaração de compensação. Porém, caso ela tenha sido escriturada contabilmente em momento anterior, é no momento da escrituração contábil que deve se sujeitar à tributação.
A solução de consulta também aplica a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Tema 962 de Repercussão Geral (RE 1.063.187), no sentido de que não incidem IRPJ e CSLL sobre os juros de mora, observados os marcos temporais da modulação dos efeitos do acórdão.

Publicada lei complementar que proíbe a incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte

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Recentemente, o Presidente da República sancionou, com veto parcial, a Lei Complementar nº 204/23, que afasta a incidência do ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

O objetivo da nova lei é confirmar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, que vedou a incidência do imposto na transferência de mercadorias entre estabelecimentos localizados em estados diferentes.

A normativa também permite que a empresa utilize o crédito relativo às operações anteriores, incluindo os casos quando ocorrer transferência interestadual para igual CNPJ.

Publicada portaria que limita uso de créditos decorrentes de decisão judicial para compensação de débitos

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Foi publicada na última sexta-feira (05/01) a Portaria Normativa MF Nº 14, que estabelece limites para a compensação tributária de créditos decorrentes de decisão judicial transitada em julgado.

De acordo com esta portaria, o valor mensal da compensação tributária está limitado ao valor do crédito atualizado até a data da primeira declaração de compensação, dividido em: (a) 60 meses, pelo mínimo, para crédito igual ou superior a R$ 500.000.000,00; (b) 50 meses, pelo mínimo, para crédito de R$ 400.000.000,00 a R$ 499.999.999,00; (c) 40 meses, pelo mínimo, para crédito de R$ 300.000.000,00 a R$ 399.999.999,00; (d) 30 meses, pelo mínimo, para crédito de R$ 200.000.000,00 a R$ 299.999.999,00; (e) 20 meses, pelo mínimo, para crédito de R$ 100.000.000,00 a R$ 199.999.999,00; e (f) 10 meses, pelo mínimo, para crédito de R$ 10.000.000,00 a R$ 99.999.999,00.

A portaria não estabelece limite mensal para compensação de crédito no valor total inferior a R$ 10 milhões.

TAX ALERT – Tributação da Folha de Pagamentos, Perse e Compensação Tributária | MEDIDA PROVISÓRIA REONERA FOLHA DE PAGAMENTOS, REVOGA PERSE E LIMITA COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA DE CRÉDITOS DECORRENTES DE DECISÕES JUDICIAIS TRANSITADAS EM JULGADO

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Na última semana (29/12), foi publicada a Medida Provisória n. 1.202 (MPV n. 1.202/2023), que reonera a folha de pagamentos de empresas de 17 (dezessete) setores da economia, revoga os benefícios fiscais do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse) e limita a compensação tributária de créditos decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado.

Submetida, de imediato, ao Congresso Nacional, a MPV 1.202/2023 deve ser convertida em lei, no prazo de 120 (cento e vinte dias). Caso contrário, perderá eficácia desde a sua edição.

Reoneração da Folha de Pagamentos

A reoneração da folha de pagamentos será gradual e atingirá empresas de 17 (dezessete) setores da economia, divididos em 2 (dois) grupos. Para o primeiro (Anexo I), que inclui empresas de transporte, telecomunicação e TI, as alíquotas serão reduzidas para 10% em 2024, 12,5% em 2025, 15% em 2026 e 17,5% em 2027. Já para o segundo (Anexo II), que engloba empresas têxteis, de construção e de editoração, as alíquotas serão reduzidas para 15% em 2024, 17,5% em 2025, 17,5% em 2026 e 18,75% em 2027.
As alíquotas reduzidas serão aplicáveis apenas para o cálculo da contribuição previdenciária a cargo da empresa ou entidade a ela equiparada sobre o salário de contribuição do segurado até o valor de um salário mínimo. Sobre o valor que ultrapassar esse limite, serão aplicáveis as alíquotas vigentes na legislação específica.
Além disso, as empresas que aplicarem as alíquotas reduzidas deverão firmar termo no qual se comprometerão a manter, em seus quadros funcionais, número igual ou superior de empregados contratados em 1.º de janeiro de cada ano-calendário.

PERSE

A MPV n. 1.202/2023 também revoga os benefícios fiscais do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse). A revogação será gradual, com produção de efeitos, a partir de 1.º de abril de 2024, para CSLL, PIS/Pasep e Cofins, e, a partir de 1.º de janeiro de 2025, para o IRPJ.

Limitação da Compensação Tributária de Créditos Decorrentes de Decisões Judiciais Transitadas em Julgado

Por fim, a MPV n. 1.202/2023 delega para o Ministro da Fazenda a competência para limitar mensalmente a compensação tributária de créditos decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado (“crédito”). O limite mensal será graduado em função do valor total do crédito; não poderá ser inferior a 1/60 do valor total do crédito, demonstrado e atualizado na data da entrega da primeira declaração de compensação; e não poderá ser estabelecido para crédito cujo valor total seja inferior a R$ 10 milhões. Além disso, a primeira declaração de compensação deve ser apresentada no prazo de até cinco anos, contado da data do trânsito em julgado da decisão ou da homologação da desistência da execução do título judicial.

A equipe do Diego Galbinski Advocacia fica à disposição para auxiliar nas medidas necessárias e dirimir dúvidas sobre o assunto.

Responsabilidade Tributária Solidária. Interesse Comum. Código Tributário Nacional (CTN), Art. 124, I

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Prezado(s) Senhor(es)

1. Companhia Y (“Consulente”), na pessoa da sua Gerente de Controladoria, Sr.ª X, formula consulta a respeito da análise do risco (baixo, médio ou alto) de responsabilidade tributária solidária, com relação a créditos tributários devidos por cliente(s) que interpõe(m), ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica), a fim de evadir o cumprimento de obrigações tributárias, decorrentes da venda (posterior) das mercadorias (ovos).

2. Quanto à responsabilidade tributária solidária, dispõe o Código Tributário Nacional (CTN), no seu art. 124, o seguinte:

Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II – as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.

2.1 Conforme este enunciado normativo, são solidariamente obrigadas ao crédito tributário (a) as pessoas expressamente designadas por lei (CTN, Art. 124, II) e (b) as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal (CTN, Art. 124, I).

2.2 No que diz respeito à definição do conceito de interesse comum, que enucleia o suporte fático da responsabilidade tributária solidária, previsto pelo inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN), por se tratar de um conceito indeterminado, cuja extensão de significado é incerta ( ¹ ), tem o intérprete certa dose de discricionariedade para escolher qual é o melhor sentido, à luz das circunstâncias do caso concreto ( ² ).

3. Quando enfrentou situações de fato semelhantes, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) ( ³ ) concluiu que o interesse comum a que se refere o art. 124, I, do Código Tributário Nacional (CTN) não se confundiria com interesse econômico, na medida em que o interesse comum exigiria do contribuinte e do (eventual) responsável solidário que participassem “conjuntamente da situação que configura o fato gerador, sendo irrelevante a simples participação nos lucros eventualmente obtidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo econômico” ( ⁴ )

3.1 Em outras palavras, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) decidiu que a presença do interesse comum pressuporia que as pessoas solidariamente obrigadas (o contribuinte e o – eventual – responsável solidário) ocupassem o mesmo polo da relação jurídica que causou a ocorrência da situação definida em lei como fato gerador da obrigação principal. Caso contrário, não haveria interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, previsto pelo inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN) como suporte fático da responsabilidade tributária solidária.

4. Este sentido também é atribuído pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para a definição do conceito de interesse comum utilizado pelo inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN). No REsp n. 859.616/RS, confirmado, posteriormente, pelo EREsp 859.616/RS, julgado pela 1.ª Seção, a 1.ª Turma decidiu que não existiria interesse comum na situação de fato que constitui o fato gerador da obrigação principal toda vez que o contribuinte e o (eventual) responsável solidário ocupassem posições (jurídicas) contrapostas e tivessem objetivos antagônicos ( ⁵ ).

4.1 No seu voto condutor, o relator, Min. Luiz Fux, desenvolveu a seguinte ordem de considerações a respeito da questão:

A solidariedade passiva é um instituto de direito civil aplicável a todos os ramos do direito, segundo o qual, em havendo pluralidade de sujeitos no pólo passivo de uma relação jurídica, cada um deles é obrigado à dívida toda, podendo o credor exigir de um ou alguns, parcial ou totalmente, a dívida em comum.
Com efeito, em matéria tributária, a presunção de solidariedade opera inversamente àquela do direito civil, no sentido de que sempre que, numa mesma relação jurídica, houver duas ou mais pessoas caracterizadas como contribuinte, cada uma delas estará obrigada pelo pagamento integral da dívida, perfazendo-se o instituto da solidariedade passiva. Ad exemplum, no caso de duas ou mais pessoas serem proprietárias de um mesmo imóvel urbano, haveria uma pluralidade de contribuintes solidários quanto ao adimplemento do IPTU, uma vez que a situação de fato – a co-propriedade – é-lhes comum.
[…] Nesse segmento, conquanto a expressão “interesse comum” – encarte um conceito indeterminado, é mister proceder-se a uma interpretação sistemática das normas tributárias, de modo a alcançar a ratio essendi do referido dispositivo legal.
Nesse diapasão, tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Isto porque feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no pólo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação.
[…] Destarte, a situação que evidencia a solidariedade, no condizente ao ISS, é a existência de duas ou mais pessoas na condição de prestadoras de apenas um único serviço para o mesmo tomador, integrando, desse modo, o pólo passivo da relação. Forçoso concluir, portanto, que o interesse qualificado pela lei não há de ser o interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível ( ⁶ ).

5. Portanto, à luz da jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), podemos concluir que o risco de a Consulente ser responsabilizada solidariamente por créditos tributários devidos por cliente(s) que interpõe(m), ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica), para evadir o cumprimento de obrigações tributárias, decorrentes da venda (posterior) das mercadorias (ovos), é baixo.

5.1 Em que pese possuírem interesses coincidentes, no que diz respeito à sua realização, o vendedor e o comprador, no contrato de compra e venda, têm interesses contrapostos, no que diz respeito à sua execução ( ⁷ ). Por isso, o vendedor, a rigor, não participaria, em tese, com o comprador, da situação jurídica que configura o fato gerador da obrigação principal, caso o comprador interpusesse, ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica), para evadir o seu cumprimento, na(s) operação(ões) posterior(es).

6. Este risco, porém, é médio, caso levarmos em consideração o ponto de vista (interpretativo) da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), que diverge do entendimento firmado não só pela jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), mas também pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

6.1 A respeito da definição do conceito de interesse comum, o Parecer Normativo COSIT/RFB n. 4, de 10 de dezembro de 2018, firmou a posição de que significaria o “interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação tributária como o ilícito que a desfigurou” (grifou-se).

6.2 Conforme este ponto de vista (interpretativo), a responsabilidade tributária solidária poderia recair tanto sobre aqueles que atuam diretamente, realizando atos que, individualmente ou em conjunto com outros, levam à situação que configura o fato gerador, quanto sobre aqueles que estão ativamente envolvidos no ato, fato ou negócio que deu origem ao evento tributário, por meio da prática de atos ilícitos que o manipularam.

6.3 O interesse comum só seria sinônimo de interesse jurídico nos casos em que se estivesse a tratar de negócio jurídico lícito. Por outro lado, nos casos em que se estivesse a tratar de ato ilícito, haveria, presumivelmente, uma comunhão entre as partes, visando à lesão da administração tributária. Ou seja, uma “presunção de ilicitude” que seria aplicável a todos os envolvidos, desimportando qual polo da relação jurídica eles viessem a ocupar.

6.4 No Parecer Nomativo COSIT/RFB n. 4, de 10 de dezembro de 2018, a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) deu exemplos de casos em que essa “presunção de ilicitude” seria aplicável: (a) formação de grupo econômico irregular, através do abuso da personalidade jurídica; (b) simulação, evasão tributária e demais atos deles decorrentes; e (iii) abuso da personalidade jurídica com o intuito de suprimir ou reduzir tributos, mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo).

6.5 A partir desta premissa, entendemos que o fato de que a Consulente, no mínimo, suspeite que cliente(s) interponha(m), ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica) para evadir o cumprimento de obrigações tributárias, decorrentes da venda (posterior) das mercadorias (ovos), pode levar a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) a presumir a ocorrência da ilicitude, decorrente da sua participação omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito (interposição fictícia de pessoa física ou jurídica), em prejuízo à administração tributária.

7. Ante ao exposto, o risco de a Consulente ser responsabilizada solidariamente por créditos tributários devidos por cliente(s) que interpõe(m), ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica), para evadir o cumprimento de obrigações tributárias, decorrentes da venda (posterior) das mercadorias (ovos), é baixo, à luz da jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

7.1 Em que pese possuírem interesses coincidentes, no que diz respeito à sua realização, o vendedor e o comprador, no contrato de compra e venda, têm interesses contrapostos, no que diz respeito à sua execução ( ⁸ ). Por isso, o vendedor, a rigor, não participaria, em tese, com o comprador, da situação jurídica que configura o fato gerador da obrigação principal, caso o comprador interpusesse, ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica), para evadir o seu cumprimento, na(s) operação(ões) posterior(es).

7.2 Este risco, porém, é médio, caso levarmos em consideração o ponto de vista (interpretativo) da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), que diverge do entendimento firmado não só pela jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), mas também pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

7.3 Conforme este ponto de vista (interpretativo), o fato de que a Consulente, no mínimo, suspeite que cliente(s) interponha(m), ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica) para evadir o cumprimento de obrigações tributárias, decorrentes da venda (posterior) das mercadorias (ovos), pode levar a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) a presumir a ocorrência da ilicitude, decorrente da sua participação omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito (interposição fictícia de pessoa física ou jurídica), em prejuízo à administração tributária.

7.4 Responsabilizada, solidariamente, por créditos tributários devidos por cliente(s) que interpõe(m), ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica), para evadir o cumprimento de obrigações tributárias, decorrentes da venda (posterior) das mercadorias (ovos), a isenção do ICMS na saída interna de ovo in natura, prevista pelo Item 12.h do Anexo I do RICMS/MG ( ⁹ ), e a alíquota 0 (zero) do PIS e COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda, no mercado interno, de ovos, prevista pelo art. 28, III, da Lei n. 10.865, de 320 de abril de 2004 ( ¹⁰ ), exonerariam a (respectiva) responsabilidade solidária da Consulente, conforme o art. 125, II, do Código Tributário Nacional (CTN) (“Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade: […] II – a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um dêles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo“).

S.m.j., é o parecer.

 

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( ¹ ) ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 9 ed. Tradução de João Batista Machado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 208.

( ² ) ENGISCH, op. cit., p. 219-22.

( ³ ) CARF, Processo n. 13896.721547/2013-80, Acordão n. 1402-002.143, relatoria do Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar, publicado em 23/02/2017; CARF, Processo n. 19311.720512/2013-33, Acórdão n. 1201-002.082, relatoria da Conselheira Gisele Barra Bossa, publicado em 17/04/2018; CARF, Processo n. 19311.720512/2013-33, Acórdão n. 1301-006.134, relatoria do Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, publicado em 02/01/2023. 13896.721547/2013-80.

( ⁴ ) REsp 834.044/RS, STJ, T1, Rel.ª Min.ª Denise Arruda, vu, j. 11/11/2008, DJe 15/12/2008.

( ⁵  ) REsp 859.616/RS, STJ, T1, Rel. Min. Luiz Fux, vu, j. 18/09/2007, DJ 15/10/2007, p. 240.

( ⁶ ) REsp 859.616/RS, STJ, T1, Rel. Min. Luiz Fux, vu, j. 18/09/2007, DJ 15/10/2007, p. 240.

( ⁷ ) SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 503

( ⁸ ) SCHOUERI, 2012, p. 503.

( ⁹ ) “Item 12: Saída, em operação interna ou interestadual, dos seguintes produtos, em estado natural:[…] h) ovo, exceto o fértil”.

( ¹⁰ ) “Art. 28. Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda, no mercado interno, de: […] III – produtos hortícolas e frutas, classificados nos Capítulos 7 e 8, e ovos, classificados na posição 04.07, todos da TIPI”

 

Tax Alert – Desoneração da Folha de Salários | Congresso derruba veto ao projeto de lei que desonera folha de pagamento até 2027

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Na última semana, o Congresso Nacional derrubou o veto do Presidente da República ao Projeto de Lei (PL) nº 334/23, que prorroga até 2027 a desoneração da folha de salários para 17 (dezessete) setores da economia. Agora, o texto será promulgado como lei.

A partir da sua publicação, as empresas beneficiadas poderão continuar a optar pelo pagamento da contribuição social sobre a receita bruta com alíquotas de 1% a 4,5%, no lugar das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários.

Tax Alert – Reforma Tributária | Câmara dos Deputados aprova texto da reforma tributária em segundo turno

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A Câmara dos Deputados aprovou, na última semana, o texto-base da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) que promove uma reforma no sistema tributário brasileiro. Segundo o presidente da Câmara, Arthur Lira, a expectativa é de que o texto será promulgado na quarta-feira (20).

Tributos

Para simplificar o sistema como um todo, a PEC prevê a substituição de cinco tributos por dois Impostos sobre Valor Agregado (IVAs). O primeiro, denominado Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS), irá unificar o IPI, PIS e Cofins, e terá gestão federal; o segundo, denominado Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), irá unificar o ICMS (estadual) e ISS (municipal), e terá gestão compartilhada entre estados e municípios.

Também será instituído o Imposto Seletivo, que incidirá sobre produtos nocivos à saúde e ao meio ambiente.

Nesse novo modelo, os impostos não serão cumulativos ao longo da cadeia de produção. As alíquotas dos impostos serão posteriormente definidas através de lei, mas o Senado irá editar uma resolução para estabelecer valores de referência.

O período de transição perdurará até 2032, e em 2033, os impostos atuais serão extintos.

Tributos reduzidos

O texto também estabelece um corte de 60% de tributos para 13 setores, sendo eles: serviços de educação, serviços de saúde, dispositivos médicos, dispositivos de acessibilidade para pessoas com deficiência, medicamentos, produtos de cuidados básicos à saúde menstrual, serviços de transporte coletivo de passageiros rodoviário e metroviário de caráter urbano, semiurbano e metropolitano, alimentos destinados ao consumo humano e sucos naturais sem adição de açúcares e conservantes, produtos de higiene pessoal e limpeza majoritariamente consumidos por famílias de baixa renda, produtos agropecuários, aquícolas, pesqueiros, florestais e extrativistas vegetais in natura, insumos agropecuários e aquícolas, produções de eventos, artísticas, culturais, jornalísticas e audiovisuais nacionais, atividades desportivas e comunicação institucional, e bens e serviços relacionados a soberania e segurança.

O trecho incluído pelos Senadores que previa o corte em 30% dos tributos cobrados sobre a prestação de serviços de profissionais liberais, como advogados e contadores, foi mantido pelos deputados. Ainda será editada uma lei complementar para estabelecer os beneficiados.

Trechos alterados

A fim de eliminar a necessidade de uma nova análise do texto e permitir a promulgação imediata da PEC, a Câmara retirou alguns trechos que haviam sido incluídos pelo Senado, entre eles aquele que previa a criação, no lugar do IPI, de uma Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) para manter a competitividade da Zona Franca de Manaus (ZFM), o que previa a criação de uma cesta básica “estendida” com impostos reduzidos; e aquele que premiava estados que mais arrecadassem durante a transição da reforma.

Cesta básica e cashback

Foi mantido o trecho que cria uma cesta básica nacional de alimentos isenta de tributos. O texto ainda prevê a edição de uma lei complementar para definir quais serão os produtos que farão parte da cesta.

O dispositivo que permite a devolução de parte dos impostos pagos, também conhecido como cashback, foi mantido pelos deputados. O texto prevê a possibilidade de criação futura, por meio de lei complementar.

A equipe do Diego Galbinski Advocacia permanece à disposição para dirimir eventuais dúvidas.

Tax Alert PIS/COFINS. Varejo | Cobrança de PIS/Cofins sobre bonificações e descontos na aquisição de mercadorias

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A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que incidem PIS e Cofins sobre bonificações e descontos obtidos pelo varejo na aquisição de mercadorias.

No julgamento, o relator, ministro Francisco Falcão, argumentou que os descontos obtidos pelos varejistas devem ser tributados, uma vez que não estão sujeitos a condições.

O mesmo tema já havia sido julgado neste ano pela 1ª Turma do STJ em sentido contrário. Agora, a questão deverá ser definida pela 1ª Seção, que reúne ambos os colegiados.

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