Está em tramitação na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei (PL) 639/21 que propõe a postergação, até 31 de julho, do prazo final de entrega da Declaração do Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF).
A justificativa para o adiamento de 90 dias da entrega é a dificuldade de, em meio à pandemia da COVID-19, os contribuintes terem tempo hábil de reunir as documentações necessárias. Além disso, o texto ainda prevê que os lotes de restituição comecem a ser pagos em 20 de maio deste ano.
No dia 16 de março, a presidência do Supremo Tribunal Federal (STF) encaminhou ofício aos Tribunais Regionais pedindo a suspensão do andamento dos processos que discutam a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins. A orientação da Corte é de que não sejam enviados mais recursos até a conclusão da análise do tema.
No documento enviado pelo Presidente da Corte aos Tribunais, o Ministro Luiz Fux afirmou que o objetivo da paralisação é “garantir segurança jurídica para toda a sociedade na aplicação do referido precedente qualificado, bem como para evitar repetidas devoluções de recursos”.
A matéria foi decidida pelos ministros em julgamento realizado em março de 2017. Posteriormente, a União apresentou embargos de declaração, que estão pendentes de julgamento até hoje.
Fux ainda ressaltou que o recurso apresentado pela União tem pedido de efeitos infringentes (para modificar o resultado) e de modulação dos efeitos, para que a decisão tenha validade somente a partir do julgamento dos embargos de declaração.
Segundo a Receita Federal, as empresas utilizaram, em 2020, R$ 63,6 bilhões em créditos fiscais decorrentes de disputas na Justiça, um crescimento de aproximadamente 174% a mais que no ano anterior. Este crescimento está relacionado ao trânsito em julgado de ações que discutiam a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins.
A equipe do Diego Galbinski Advocacia permanece à disposição para solucionar eventuais dúvidas.
A OAB/RS promoverá, nos dias 17, 18 e 19 de março, o “I Fórum Integrado de Direito Tributário”, das 09h às 12h e das 14h às 18h.
Diego Galbinski, sócio do Diego Galbinski Advocacia, palestrará na quarta-feira, dia 17 de março, no painel das 16h sobre “Reforma Tributária II – A Reforma Tributária Possível”.
As inscrições devem ser realizadas no portaldoaluno.oabrs.org.br e será fornecido certificado de 21 horas-aula.
Não deixe de conferir o evento!
Na última sexta-feira, o STF declarou inconstitucional a incidência de IR sobre juros de mora. A questão foi decidida no julgamento do tema 808 de repercussão geral, que tratava sobre a incidência de juros de mora recebidos por pessoa física.
Por uma questão de coerência (igualdade), a tese firmada pelo STF deverá ser aplicada a outros casos semelhantes, como a incidência do IRPJ e CSLL sobre a Taxa Selic recebida pelo contribuinte na repetição de pagamento indevido de tributos, de que trata o tema 962 de repercussão geral.
Com relação a esse e outros desdobramentos possíveis da decisão do STF, a equipe do Diego Galbinski Advocacia está à disposição para todo e qualquer esclarecimento que se fizer necessário.
No presente parecer, responderemos à consulta formulada por Companhia X (<<Consulente>>), a respeito da habilitação de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, no sentido da procedência do pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, nos autos do Mandado de Segurança n. Y.
A Consulente formula as seguintes perguntas:
(i) A decisão judicial transitada em julgado declarou o direito de excluir o ICMS destacado ou o ICMS recolhido da base de cálculo do PIS e COFINS?
(ii) Qual é o momento em que o crédito decorrente da decisão judicial transitada em julgado deve ser reconhecido para o cômputo da base de cálculo do IRPJ e CSLL: (a) data do trânsito em julgado da decisão; (b) data do deferimento do pedido de habilitação; (c) data da transmissão da declaração de compensação; (d) data da homologação da compensação declarada?
(iii) A Consulente deve apresentar um ou dois pedidos de habilitação do crédito decorrente da decisão transitada em julgado?
(iv) Existe alguma tese tributária para permitir a compensação dos débitos de estimativas de IRPJ e CSLL com o crédito decorrente da decisão judicial transitada em julgado?
I.
Em 19/09/2019, transitou em julgado a decisão judicial que julgara procedente o pedido formulado pela Consulente, nos autos do Mandado de Segurança n. Y, para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, conforme a Tese de Repercussão Geral, firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no RE n. 574.706/PR.
A decisão judicial transitada em julgado tem a seguinte ementa:
<<CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. DESCABIMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 1. Cabe retratar o acórdão deste tribunal que diverge da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. 2. É indevida a inclusão dos valores referentes ao ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 3. Em se tratando de ação para aproveitamento em compensação tributária de quantias pagas indevidamente, a título de tributo, ajuizada depois de 09-06-2005, ou seja, após a vacatio legis da Lei Complementar nº 118, de 09-02-2005, que alterou o art. 168 do Código Tributário Nacional (CTN), o prazo prescricional aplicável é de cinco (5) anos>>.
Em face de tal decisão, a Consulente interpôs embargos de declaração, a fim de que a 2.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região (TRF4) esclarecesse se lhe havia sido assegurado o direito de excluir o ICMS destacado ou o ICMS recolhido. Porém, os embargos de declaração opostos pela Consulente foram rejeitados pela 2.ª Turma do TRF4, nos termos da seguinte ementa:
<<EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS.
Não se acolhem os embargos de declaração quando o embargante não comprova a existência, na decisão embargada, de omissão, contradição ou obscuridade, pretendendo na verdade, a pretexto de vício no julgado, alargar os limites objetivos da demanda.>>
Contra a decisão que rejeitou os embargos de declaração, a Consulente não interpôs recurso (especial ou extraordinário).
Visto que não é explícita quanto ao ICMS (destacado ou recolhido) que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS, a decisão judicial transitada em julgado, no caso da Consulente, não é certa com relação à questão. Não obstante, o STF, no RE n. 574.706/PR, decidiu que o contribuinte tem o direito de excluir da base de cálculo do PIS e COFINS o ICMS destacado na nota fiscal, na linha do voto da i. Relatora, Min.ª Carmen Lúcia:
<<[…] Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. […]Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. […]>> ([1]) (grifou-se)
Na tentativa de rediscutir a questão, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) interpôs embargos de declaração, que ainda não foram julgados pelo STF. Apesar disso, o STF firmou o entendimento de que não é necessário aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos para a a tese de repercussão geral ser aplicável às causas que versem sobre o mesmo tema ([2]).
Como não poderia deixar de ser, este entendimento é seguido pelo TRF4:
<<TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PARA PIS E COFINS, BASE DE CÁLCULO, EXCLUSÃO DO ICMS. TEMA 69 STF. 1. O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins. Supremo Tribunal Federal, tema 69 de recursos repetitivos em recurso extraordinário (repercussão geral). 2. O ICMS a excluir da base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS é o destacado nas notas fiscais das operações de venda da contribuinte. Precedente desta Corte. 3. A restituição ou compensação somente poderá ser operada após o trânsito em julgado, e seguirá as regras do momento do encontro de contas entre Contribuinte e Fisco. Precedentes.>> ([3]) (grifou-se)
<<TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS/COFINS. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. NECESSIDADE DE PROVA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF (RE 574.706). LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. ÔNUS DA PROVA. 1. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. STF – Tema nº 110 da repercussão geral. 2. O ônus de provar que o valor cobrado a título de PIS e COFINS foi calculado em bases de cálculo indevidas pertence à parte embargante. 3. Nos termos do enunciado do Tema 69 – STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 4. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 aplica-se inclusive aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014 (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade n. 5051557-64.2015.404.0000). […].>> ([4]) (grifou-se)
Portanto, a Tese de Repercussão Geral, firmada pelo STF, no RE n. 574.706/PR, assegura o direito de a Consulente excluir o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e COFINS.
Esta, porém, não é a conclusão a que chegou a Receita Federal do Brasil (RFB), na Solução de Consulta Interna COSIT n. 13, de 18 de outubro de 2018:
<<ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO.
Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos:
a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal; […]
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS
Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos:
a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal; […]>>. (grifou-se)
Este entendimento foi cristalizado pela Instrução Normativa RFB n. 1.911, de 15 de outubro de 2019, no seu art. 27, parágrafo único, que dispõe o seguinte:
<<Art. 27. Para fins de determinação da base de cálculo a que se refere o art. 26 podem ser excluídos os valores referentes a (Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 12, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, art. 2º; Lei nº 9.718, de 1998, art. 3º, caput, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 42, e § 2º, com redação dada pela Lei nº 13.043, de 13 de novembro de 2014, art. 15; Lei nº 10.637, de 2002, art. 1º, § 3º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 16; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 1º, § 3º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 17; e art. 15, inciso I, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21):
[…]
Parágrafo único. Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devem ser observados os seguintes procedimentos:
I – o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher>>. (grifou-se)
Ao que tudo indica, a conclusão a que chegou a RFB sofrera a influência do fato de que o tema constitui objeto dos embargos de declaração opostos pela PGFN nos autos do RE 574.706/PR, que se encontram pendentes de julgamento. Daí que, enquanto não houver o julgamento dos embargos de declaração, apesar de a Consulente poder excluir o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e COFINS, é provável que a RFB não homologará as declarações de compensação e cobrará os valores indevidamente compensados, acrescidos de juros e multa (de mora e isolada) ([5]).
II.
No que diz respeito ao momento em que o crédito decorrente da decisão judicial transitada em julgado deve ser reconhecido para o cômputo da base de cálculo do IRPJ e CSLL, o art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN) ([6]) dispõe que o fato gerador do IRPJ e CSLL é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda e de proventos de qualquer natureza, no sentido de o contribuinte usufruir ou despender de valor em direitos patrimoniais, por meio do ingresso de riqueza no seu patrimônio, sem quaisquer condições ou óbices.
A partir desta premissa, a RFB entende que a Consulente deve reconhecer o crédito na data do trânsito em julgado da decisão, ou seja, em 19/09/2019. Para a RFB, na data do trânsito em julgado, o crédito se tornou líquido, certo e exigível, sob o argumento de que <<o contribuinte poderá exercer o direito declarado judicialmente sem a necessidade de anuência ou de qualquer ato prévio da administração tributária, sendo que qualquer apreciação que a administração faça da declaração de compensação prestada pela contribuinte, deverá ser procedida à luz do que fora decidido judicialmente>> ([7]).
Trata-se da Solução de Divergência COSIT n. 19, de 12 de novembro de 2003, que apresenta a seguinte ementa:
<<ASSUNTO: Normas Gerais de Direito Tributário
EMENTA: Tributação do indébito tributário reconhecido em sentença declaratória do direito à compensação. No trânsito em julgado da sentença declaratória do direito à compensação, os créditos compensáveis passam a ser receitas tributáveis do IRPJ e da CSLL – logicamente, quando tais valores tiverem sido reconhecidos anteriormente como despesas dedutíveis das bases tributáveis destes tributos.
[…]
EMENTA: Tributação do valor restituído. Aspecto temporal das hipóteses de incidência. A definição do aspecto temporal das hipóteses de incidência só carece de análise quando a apuração do tributo estiver sujeita ao reconhecimento das receitas pelo regime de competência, pois, no caso de estar submetido ao regime de caixa, a incidência da norma tributária só se dá efetivamente no momento do pagamento do precatório. A sentença condenatória que define o valor a ser restituído é um título líquido, certo e exigível de um direito, razão pela qual é no seu trânsito em julgado que a receita dele decorrente passa a ser tributável pelo IRPJ e pela CSLL, quando aplicável o regime de competência. No caso de a sentença condenatória não definir o valor do indébito (sentença ilíquida), o valor a ser restituído só se torna receita tributável do IRPJ e da CSLL no trânsito em julgado da sentença que julgar os embargos à execução, fundamentados no excesso de execução (art. 741, inciso V, do CPC); ou na expedição do precatório, quando a Fazenda Pública deixar de oferecer embargos.
DISPOSITIVOS LEGAIS: art. 74 da Lei n. 9.430, de 1996; arts. 586, 604 e 741, inciso V, do CPC.
[…]>>.
Entretanto, no caso da Consulente, a decisão judicial transitada em julgado não liquidou o indébito tributário, decorrente dos pagamentos indevidos de PIS e COFINS sobre ICMS. Sendo assim, na data do trânsito em julgado da decisão, o crédito não era líquido, razão pela qual, no julgamento de caso concreto semelhante, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) chegou à outra conclusão:
<<REGIME DE COMPETÊNCIA — RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO — MOMENTO DO RECONHECIMENTO — Pelo regime de competência, o indébito não deve ser reconhecido como receita tributável do IRPJ c da CSLL no trânsito em julgado da sentença judicial que não definiu o valor a ser restituído>>. ([8]) (grifou-se)
Portanto, entendemos que a Consulente não deva reconhecer o crédito decorrente da decisão judicial transitada em julgado para cômputo da base de cálculo do IRPJ e CSLL na data do trânsito em julgado, isto é, 19/09/2019. Conforme foi exposto alhures, a Solução de Divergência COSIT n. 19, de 12 de novembro de 2003, não encontra fundamento de validade no art. 43 do CTN, que define o fato gerador do IRPJ e CSLL.
Além disso, não concordamos que a Consulente deva reconhecer o crédito decorrente da decisão judicial transitada em julgado na data da transmissão do pedido de habilitação. Dispõe o art. 100, parágrafo único, do art. 100 da Instrução Normativa RFB n. 1.717, de 17 de julho de 2017 que <<o deferimento do pedido de habilitação do crédito não implica reconhecimento do direito creditório ou homologação da compensação>>: em outras palavras, o deferimento do pedido de habilitação do crédito não implica na sua liquidez e certeza.
Em realidade, a Consulente adquirirá a disponibilidade jurídica ou econômica do crédito decorrente da decisão judicial transitada em julgado apenas na data da transmissão da declaração de compensação. Segundo o art. 66 da Instrução Normativa RFB n. 1.717, de 17 de julho de 2017, a compensação declarada extingue o crédito tributário, sob condição resolutória da ulterior homologação ([9]). Por isso, na data da transmissão da declaração da compensação, a Consulente usufruirá ou despenderá do valor em direitos patrimoniais, por meio do ingresso de riqueza no seu patrimônio, apesar de sujeito à condição resolutiva (<<ulterior homologação>>) — o que implica na aquisição da disponibilidade jurídica ou econômica da renda, prevista pelo art. 43 do CTN como fato gerador do IRPJ e CSLL.
Não desconhecemos decisões judiciais que firmaram recentemente o entendimento de que o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado deva ser reconhecido na data da homologação da compensação declarada (). Entretanto, não concordamos com seus fundamentos porque o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado já será disponível, jurídica e economicamente, para a Consulente, na data da transmissão da declaração de compensação.
III.
Com relação à terceira questão, a Consulente deve apresentar um pedido de habilitação referente ao crédito de PIS e outro relativo ao crédito de COFINS. Deferidos os pedidos de habilitação, a Consulente deve transmitir as declarações de compensação com menção aos números respectivos, a teor do art. 100, § 1º, da IN RFB n. 1.717, de 17 de julho de 2017:
<<Art. 100. […]
I – o formulário Pedido de Habilitação de Crédito Decorrente de Decisão Judicial Transitada em Julgado, constante do Anexo V desta Instrução Normativa;
II – certidão de inteiro teor do processo, expedida pela Justiça Federal;
III – na hipótese em que o crédito esteja amparado em título judicial passível de execução, cópia da decisão que homologou a desistência da execução do título judicial, pelo Poder Judiciário, e a assunção de todas as custas e honorários advocatícios referentes ao processo de execução, ou cópia da declaração pessoal de inexecução do título judicial protocolada na Justiça Federal e certidão judicial que a ateste;
IV – cópia do contrato social ou do estatuto da pessoa jurídica acompanhada, conforme o caso, da última alteração contratual em que houve mudança da administração ou da ata da assembleia que elegeu a diretoria;
V – cópia dos atos correspondentes aos eventos de cisão, incorporação ou fusão, se for o caso;
VI – na hipótese de pedido de habilitação do crédito formulado por representante legal do sujeito passivo, cópia do documento comprobatório da representação legal e do documento de identidade do representante; e
VII – na hipótese de pedido de habilitação formulado por mandatário do sujeito passivo, procuração conferida por instrumento público ou particular e cópia do documento de identidade do outorgado>>.
IV.
Relativamente à quarta questão levantada pela Consulente, já há posição consolidada na jurisprudência a favor da constitucionalidade da Lei n. 13.670, de 30 de maio de 2018, que acrescentou o inciso IX ao § 3º do art. 74 da Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, para proibir a compensação dos débitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa do IRPJ e da CSLL.
A título ilustrativo, citamos as seguintes decisões:
<<TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS DE ESTIMATIVAS DE IRPJ E CSLL. LEI N. 13.670/2018. ART. 74, §3º, X, DA LEI 9.430/96. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA. SEGURANÇA JURÍDICA. 1. A Lei 13.670/18, ao acrescentar o inciso IX ao § 3º do art. 74 da Lei 9.430/96, proibiu a compensação de débitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). 2. A segurança jurídica não pode ser invocada para o efeito de conferir ao contribuinte o direito adquirido a determinado regime tributário, sendo que a alteração legislativa não afeta a opção pelo pagamento do IRPJ/CSL com estimativas mensais e nem o direito de crédito, que continua assegurado pela lei. 3. A lei que rege a compensação é a vigente da data do encontro de contas. 4. Preceito legal que disciplina de forma diversa a extinção dos créditos tributários pelo regime da compensação não se sujeita aos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício financeiro.>> ([10])
<<MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ. CSLL. COMPENSAÇÃO DE ESTIMATIVA. VEDAÇÃO. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. LEI 13.670, DE 2018. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A alteração realizada pela L 13.670/2018, ao acrescentar os incisos VII e IX ao § 3º do art. 74 da L 9.430/1996, não viola o princípio da segurança jurídica ou da anterioridade tributária. Não se trata de instituição ou majoração de tributos, e sim modalidade de extinção de crédito. 2. A segurança jurídica não pode ser invocada para o efeito de conferir ao contribuinte o direito adquirido a determinado regime tributário, sendo que a alteração legislativa não afeta a opção pelo pagamento do IRPJ/CSL com estimativas mensais e nem o direito de crédito, que continua assegurado pela lei. 3. A Corte Superior, no julgamento do Recurso Repetitivo n. 1.164.452/MG, firmou entendimento no sentido de que ‘a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda edo contribuinte.’ Ou seja, inexiste, para o contribuinte, direito subjetivo à compensação de créditos decorrentes de saldo negativo de IRPJ e CSLL com os débitos vincendos de IRPJ e da CSLL.>> ([11])
V.
Ante ao exposto, nossas respostas às questões da Consulente são as seguintes:
(i) A Tese de Repercussão Geral, firmada pelo STF, no RE n. 574.706/PR, assegura o direito de a Consulente excluir o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e COFINS. Todavia, visto que a decisão transitada em julgado não declarou o direito de a Consulente excluir o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e COFINS, até o julgamento dos embargos de declaração opostos pela PGFN, nos autos do RE 574.706/PR, é provável que a RFB não homologará as compensações declaradas e cobrará os valores indevidamente compensados, acrescidos de juros e multa (de mora e isolada);
(ii) O crédito decorrente da decisão judicial transitada em julgado deve ser reconhecido para o cômputo da base de cálculo do IRPJ e CSLL na data da transmissão da declaração de compensação, a teor do art. 43 do CTN;
(iii) A Consulente deve apresentar um pedido de habilitação referente ao crédito de PIS e outro relativo ao crédito de COFINS.
(iv) A jurisprudência consolidou sua posição a favor da constitucionalidade da Lei n. 13.670, de 30 de maio de 2018, que acrescentou o inciso IX ao § 3º do art. 74 da Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, para proibir a compensação dos débitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa do IRPJ e da CSLL.
S.m.j., é o parecer.
([1]) RE 574706, STF, Tribunal Pleno, Rel.ª Min.ª Carmen Lúcia, mv, j. 15/03/207, DJe 29/09/2017.
([2]) <<Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Formação, no caso, de precedente. Publicação do respectivo acórdão. Possibilidade de imediato julgamento monocrático de causas que versem o mesmo tema. Desnecessidade, para esse efeito, do trânsito em julgado do paradigma de confronto (“leading case”). Aplicabilidade à espécie do art. 1.040, inciso I, do CPC/2015. Precedentes do STF e do STJ. Doutrina. – Reclamação. Função constitucional. Inviabilidade de sua utilização como inadmissível atalho processual destinado a permitir a submissão imediata de litígio a exame direto do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. Inocorrência, no caso, da alegada usurpação de competência desta Corte Suprema, bem assim de suposta transgressão à autoridade de seu julgado. Reclamação a que se nega seguimento>>. (Rcl 30996 TP/SP, Rel. Min. Celso de Mello, dm, DJe 14/08/2018)
([3]) AC 5024594-97.2017.4.04.7000, TRF4, T1, Rel. Juiz Federal Convocado Alexandre Gonçalves Lippel, juntado aos autos em 16/12/2020.
([4]) AC 5080101-97.2018.4.04.7100, TRF4, T1, Rel. Des. Fed. Francisco Donizete Gomes, vu, juntado aos autos em 17/12/2020.
([5]) Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996: <<Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. […] § 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pela sujeito passivo>>.
([6]) <<Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior>>.
([7]) Solução de Divergência COSIT n. 19, de 12 de novembro de 2003.
([8]) Acórdão n. 1201-000.178, CARF, Processo n. 10768.004792/2002-43, Rel. Cons. Guilherme Adolfo dos S. Mendes, vu, DJ 02/03/2010.
([9]) IN RFB 1.717/2017: <<Art. 66. A compensação declarada à RFB extingue o crédito tributário, sob condição resolutória da ulterior homologação do procedimento. Parágrafo único. A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados>>.
([10]) AC 5005609-31.2018.4.04.7102, TRF4, T1, Rel. Des. Fed. Francisco Donizete Gomes, vu, juntado aos autos em 22/10/2020.
([11]) AC 5038813-72.2018.4.04.7100, TRF4, T1, Rel. Des. Fed. Alexandre Gonçalves Lippel, vu, juntado aos autos em 19/08/2020.
Recentemente, a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) publicou a Solução de Consulta COSIT n. 1, que permite a tomada de créditos de PIS e Cofins sobre os gastos com tratamentos de efluentes, resíduos industriais e águas residuais, com base no precedente do STJ que definiu o conceito de insumo. A equipe do Diego Galbinski Advocacia está à disposição para qualquer esclarecimento adicional que se fizer necessário.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) decide a favor da não-incidência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL) sobre a permuta de bens imóveis, no regime de tributação com base no lucro presumido.
A equipe do Diego Galbinski Advocacia está à disposição para qualquer esclarecimento adicional que se fizer necessário.
Em 11 de julho de 2019, a Sociedade de Advogados X, na pessoa do Dr. Y, encaminhou consulta formulada pela Fundação Z, a respeito da incidência das contribuições para a seguridade social, a cargo da empresa e do empregado, sobre o auxílio-formação e o auxílio-língua estrangeira que paga a seus empregados.
Na consulta, Fundação Z narrou que reembolsa até <<70% (setenta por cento) dos custos com a participação de seus empregados em cursos de ensino fundamental, médio, técnico (pós-médio) e cursos de nível superior.>> Com relação aos cursos de pós-graduação, reembolsa <<50% (cinquenta por cento)>>. De qualquer forma, <<Ambos os reembolsos […] estão limitados a R$ 500,00 (quinhentos reais) mensais, valor este reajustado de acordo com estabelecido em Acordo Coletivo de Trabalho.>> Acima do valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), <<podem ser concedidos via aprovação da Diretoria Executiva.>> Todos os cursos, porém, deverão ser <<nas áreas de interesses da Fundação aprovados pela Diretoria Executiva, mediante assinatura do Termo de Compromisso.>>
A título de auxílio-língua estrangeira, Fundação Z informou que reembolsa <<50% (cinquenta por cento) dos custos com a participação de seus empregados em cursos de idiomas, incluindo materiais didáticos>>. Os cursos deverão ser aprovados, por ato da Diretoria Executiva, e o valor do reembolso está limitado, a exemplo do auxílio-formação, a R$ 500,00 (quinhentos reais).
No que diz respeito à incidência das contribuições para a seguridade social, a cargo da empresa e do empregado, Fundação Z consultou o seguinte:
<<Nos termos da legislação vigente (Lei n. 8.212/91 e Lei n. 9.394/96) e interpretações da Coordenação Geral de Tributação da RFB (Solução de Consulta n. 286 COSIT), esses valores pagos a título de reembolso de auxílio formação ou língua estrangeira estariam estariam sujeitos à incidência ou não de contribuição previdenciária patronal e empregado?
Caso a resposta anterior seja positiva, quais as possíveis medidas a serem adotadas pela Fundação Z para que a atual prática de reembolso realizada diretamente na folha de pagamento não venha a onerar o empregador.>>
II.
Em 26 de dezembro de 2018, a Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) formalizou a Solução de Consulta n. 286, nos termos da seguinte ementa:
<<EMENTA: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – INTERPRETAÇÃO DA ALÍNEA ‘T’, § 9º, ART. 28 DA LEI N. 8.212, DE 24 DE JULHO DE 1991.
Valores custeados pela empresa em benefício de empregado, relativos a curso superior, graduação e pós-graduação de que tratam os art. 43 a 57 da Lei n. 9.394, de 1996, integram o salário de contribuição.
Não integram o salário de contribuição: valores custeados pela empresa relativos a educação básica, inclusive profissional técnica de nível médio, e a educação profissional tecnológica de graduação e pós-graduação de que trata o inciso III do § 2º do art. 39 da Lei n. 9.394, de 1996, se atendidos os requisitos legais contidos na Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991..>>
Com base em tal solução de consulta, seria possível chegar à conclusão de que as contribuições para a seguridade social, a cargo da empresa e do empregado, incidiriam sobre os custos de participação em curso superior (graduação e pós-graduação) e em curso de idiomas que Fundação Z reembolsa a seus empregados, ao passo que não incidiriam sobre os custos de participação em curso de ensino fundamental, médio e técnico (pós-médio) que Fundação Z reembolsa a seus empregados.
Todavia, a COSIT fundamentou a Solução de Consulta n. 286, de 26 de dezembro de 2018, a partir da interpretação literal do art. 28, § 9º, ‘t’, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, na redação da Lei n. 12.513, de 26 de outubro de 2011, que dispõe o seguinte:
<<Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: […] § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: […] t) o valor relativo a plano educacional ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996.>>
Do nosso ponto de vista, a interpretação literal não seria a melhor interpretação possível do art. 28, § 9º, ‘t’, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, na redação da Lei n. 12.513, de 26 de outubro de 2011, porque não leva em consideração o art. 110 do Código Tributário Nacional (CTN), que tem a seguinte redação:
<<Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.>>
O art. 110 do CTN veicula o princípio da prioridade do direito privado, que prescreve o dever de o intérprete atribuir o sentido original aos institutos, conceitos e formas de direito privado, na interpretação e aplicação das normas tributárias, inclusive das regras de competência tributária ([1]). No âmbito do direito tributário brasileiro, este princípio jurídico implica a primazia do argumento sistemático, que atribui o dever de o intérprete levar em consideração a premissa de que o enunciado normativo é parte do todo; o todo é a lei, como elemento do sistema ([2]).
Dado o princípio da prioridade do direito privado, o Supremo Tribunal Federal (STF) interpreta e aplica as regras de competência tributária, conforme o sentido original dos institutos, conceitos e formas de direito privado. O STF já decidiu que o conceito de serviço da regra de competência do imposto sobre serviços de qualquer natureza significa o conceito de serviço do direito privado ([3]); o conceito de faturamento da regra de competência das contribuições sociais da seguridade social significa o conceito de faturamento do direito privado ([4]); o conceito de mercadoria da regra de competência do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços significa o conceito de mercadoria do direito privado ([5]); o conceito de salário da regra de competência das contribuições para a seguridade social significa o conceito de salário do direito do trabalho ([6]); o conceito de empréstimo da regra de competência do empréstimo compulsório significa o conceito de empréstimo do direito privado ([7]); o conceito de transmissão da regra de competência do imposto sobre transmissão de bens imóveis significa o conceito de transmissão do direito privado ([8]).
No que diz respeito às contribuições para a seguridade social, a cargo da empresa e do empregado, a regra de competência tributária está prevista pelo art. 195, I, ‘a’, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988 (CRFB/1988), que tem a seguinte redação:
<<Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício>> .
À luz do art. 110 do CTN, o art. 195, I, ‘a’, da CRFB/1988 proíbe que o legislador altere a definição, o conteúdo e o alcance do conceito de salário e dos demais rendimentos do trabalho previstos pelo direito do trabalho. Porém, no âmbito do direito do trabalho, os valores custeados pela empresa em benefício de empregado, relativos a curso superior (graduação e pós-graduação) e a curso de língua estrangeira, são parcelas do auxilio-educação, que não integra o salário, conforme o art. 458, § 2º, II, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que dispõe o seguinte:
<<Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações ‘in natura’ que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. […] § 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: […] – II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático.>>
A partir de igual raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o entendimento de que as contribuições para a seguridade social, a cargo da empresa e do empregador, não incidem sobre o auxílio-educação. Do seu ponto de vista, <<o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivado, não integrando, desse modo, a remuneração do trabalho. É verba utilizada para o trabalho, não pelo trabalho.>> ([9])
Portanto, chegamos à conclusão de que as contribuições para a seguridade social, a cargo da empresa e do empregado, não incidem sobre sobre os custos de participação em curso superior (graduação e pós-graduação) e em curso de idiomas que Fundação Z reembolsa a seus empregados — em sentido contrário ao da Solução de Consulta COSIT n. 286, de 26 de dezembro de 2018.
Com relação à nossa conclusão, a autoridade administrativa poderá contrapor que os precedentes do STJ que firmaram o entendimento a favor da não-incidência das contribuições para a seguridade social, a cargo da empresa e do empregado, sobre o auxílio-educação não teriam levado em consideração o art. 28, § 9º, ‘t’, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, na redação da Lei n. 12.513, de 26 de outubro de 2011. De fato, até a Lei n. 12.513, de 26 de outubro de 2011, o art. 28, § 9º, ‘t’, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, dispunha o seguinte:
<<Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: […] § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: […] t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo.>>
A partir da Lei n. 12.513, de 26 de outubro de 2011, o art. 28, § 9º, ‘t’, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, passou a dispor o seguinte:
<<Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: […] § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: […] t) o valor relativo a plano educacional ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996.>>
Entretanto, seja na redação anterior à Lei n. 12.513, de 26 de outubro de 2011, seja na redação posterior à Lei n. 12.513, de 26 de outubro de 2011, o art. 28, § 9º, ‘t’, da Lei n. 8.211, de 24 de julho de 1991, veicula apenas uma hipótese de não-incidência das contribuições para a seguridade social, a cargo da empresa e do empregado — que não serve de obstáculo para a não-incidência das contribuições para a seguridade social, a cargo da empresa e do empregado, em outras hipóteses, decorrentes da interpretação e aplicação da regra de competência tributária, prevista pelo art. 195, I, ‘a’, da CRFB/1988, conforme o conceito de salário do direito do trabalho, à luz do art. 110 do CTN.
Ora, a ciência do direito tributário classifica as isenções tributárias em isenções técnicas (impróprias) e isenções próprias ([10]). Conforme Schoueri, nas isenções próprias, o legislador <<procurará destacar um grupo dentre os ‘iguais’, dando-lhe um tratamento diferenciado, mais benéfico que o genérico>> ([11]), através de uma norma tributária indutora com função extrafiscal. Por outro lado, nas isenções impróprias:
<<O legislador apenas procurou descrever a hipótese de incidência, valendo-se de todos os artifícios que tinha à mão: seja uma descrição minuciosa e enumerativa, seja, alternativamente, uma descrição geral seguida de isenção que estreita o alcance daquela hipótese>>. ([12])
Sendo assim, as hipóteses de não-incidência tributária, previstas pelo § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, são isenções técnicas ou impróprias, na medida em que o legislador apenas definiu os contornos do campo de incidência tributária, descrevendo algumas situações que não configuram a hipótese de incidência tributária, por não possuirem natureza de remuneração. Em outras palavras, no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, o legislador não excepcionou situações que poderiam ser qualificadas no conceito de salário-de-contribuição. Por isso, o STJ firmou seu entendimento no sentido de que as hipóteses de não-incidência tributária, previstas pelo § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, não seriam taxativas ([13]).
III.
Ante ao exposto, respondemos à consulta formulada pela Fundação Z:
(i) as contribuições para a seguridade social, a cargo da empresa e do empregado, não incidem sobre o auxílio-formação e o auxílio-língua estrangeira pagos a seus empregados, conforme o art. 195, I, ‘a’, da CRFB/1988, à luz do art. 110 do CTN.
A título preventivo, recomendamos que Fundação Z impetre mandado de segurança, a fim de assegurar o direito líquido e certo à não-incidência das contribuições para a seguridade social, a cargo da empresa e do empregado, sobre o auxílio-formação e o auxílio-língua estrangeira. Caso o pedido de medida liminar seja indeferido, Fundação Z poderá depositar o montante integral do crédito tributário, equivalente às contribuições para a seguridade social, a cargo da empresa e do empregado, devida nos últimos 60 (sessenta) meses, com o acréscimo de juros e multa de mora, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, a teor do art. 151, II, do CTN.
S.m.j., é o parecer.
([1]) <<Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.>>
([2]) <<The part makes sense in the context of a whole, and the whole is the statute as an element in a whole legal system. […] In the bielefelder typology, ‘systemic arguments’ are ones that work towards an acceptable understanding of a legal text seen particularly in its context as part of a legal system.>> MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law. Oxford: Oxford University Press, 2005, p. 127. Tradução livre do original: <<A parte faz sentido no contexto do todo, e o todo é a lei como um elemento do sistema jurídico […] Na tipologia bielefeldiana, os argumentos sistemáticos são aqueles que trabalham para o entendimento aceitável de um texto jurídico, visto particularmente como parte de um sistema jurídico.>>
([3]) RE 602.295 AgR/RJ, STF, T1, Rel. Min. Roberto Barroso, vu, j. 06.04.2015, DJe 22.04.2015; AI 623.226 AgR/RJ, STF, T1, Rel. Min. Marco Aurélio, vu, 01.02.2011, DJe 10.03.2011; RE 446.003 AgR/PR, STF, T2, Rel. Min. Celso de Mello, vu, j. 30.05.2006, DJ 04.08.2006, p. 71; RE 116.121/SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. p/acórdão Min. Marco Aurélio, mv, j. 11.10.2000, DJ 25.05.2001, p. 669.
([4]) RE 240.785, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, mv, j. 08.10.2014, DJe 15.12.2014; RE 390.840/MG, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, mv, j. 09.11.2005, DJ 15.08.2006, p. 372.
([5]) RE 540.829/SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. p/acórdão Min. Luiz Fux, mv, j. 11.09.2014, DJe 17.11.2014.
([6]) RE 166.772/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, mv, j. 12.05.1994, DJ 16.12.1994, p. 703.
([7]) RE 121.336/CE, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, vu, j. 11.10.1990, DJ 26.06.1992, p. 482.
([8]) RE 94.580/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Djaci Falcão, vu, j. 30.08.1984, DJ 07.06.1985, p. 201.
([9]) REsp 1491188/SC, STJ, T2, Rel. Min. Herman Benjamin, vu 25.11.2014, DJe 19.12.2014. Em igual sentido: REsp 1.586.940/RS, STJ, T2, Rel. Min. Herman Benjamin, vu 10.05.2016, DJe 25.05.2016.
([10]) Sobre a diferenciação entre isenções técnicas (technische Steuervergünstigen) e isenções próprias (subventive Steuervergünstigungen), vide também: BIRK, Dieter. Steuerrecht. 9 ed. Heidelberg: 2006, p. 28-29.
([11]) SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 238.
([12]) SCHOUERI, op. cit., p. 238.
([13]) <<PREVIDENCIÁRIO – CONTRIBUIÇÃO – VERBA DE REPRESENTAÇÃO. 1. A verba de representação paga aos gerentes pelas funções de representação de clientes não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, por ter natureza indenizatória. 2. A relação das parcelas que se excluem da base de cálculo, constante do § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91 não é taxativa, admitindo a inclusão de outras hipóteses. 3. Recurso improvido>> (REsp 371.409/RS, STJ, T2, Rel.ª Min.ª ELIANA CALMON, vu, j. 01/10/2002, DJ 28/10/2002, p. 283). (grifou-se)
A Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) reconhece o direito de os contribuintes descontarem créditos de PIS e COFINS sobre despesas de vale-transporte, na condição de serviços utilizados como insumo.
A equipe do Diego Galbinski Advocacia está à disposição para qualquer esclarecimento adicional que se fizer necessário.
Na presente opinião legal, responderemos à consulta formulada pela Consulente, a respeito da incidência das contribuições para a seguridade social (a cargo do empregador e do empregado) sobre prêmios pagos a diretores (empregados).
O art. 457, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), na redação da Lei n. 13.647, de 13 de julho de 2017, dispõe que os prêmios não integram a remuneração do empregado, não incorporam ao contrato de trabalho e não se sujeitam à incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário, nos seguintes termos:
<<Art. 457 – Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
[…]Coerentemente, a Lei n. 13.647, de 13 de julho de 2017, incluiu a alínea ‘z’ ao § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de dispor que as contribuições para a seguridade social (a cargo do empregador e do empregado) não incidem sobre prêmios:
<<Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
[…]Antes da Lei n. 13.647, de 13 de julho de 2017, a Receita Federal do Brasil (RFB) entendia que os prêmios seriam uma espécie de ganho eventual, conforme a Solução de Consulta COSIT n. 126, de 28 de maio de 2014. Porém, em 14 de maio de 2019, na Solução de Consulta COSIT n. 151, a RFB passou a entender que, desde 11 de novembro de 2017, os prêmios deixaram de integrar a base de cálculo das contribuições para a seguridade social (a cargo do empregador e do empregado), desde que preenchidos os seguintes requisitos:
(i) serem pagos, exclusivamente, a segurados empregados, de forma individual ou coletiva, não alcançando os valores pagos aos segurados contribuintes individuais;
(ii) não decorrerem de obrigação imposta por lei ou de ajuste expresso prévio entre as partes;
(iii) serem pagos em razão de desempenho superior ao normalmente esperado do empregado, ficando o empregador obrigado a comprovar, de maneira objetiva, a superação das expectativas.
Com relação ao último requisito, de que trata o inciso (iii) acima, a Consulente deve ter cautela para provar o desempenho esperado e superior ao esperado. Do nosso ponto de vista, não poderá haver previsão prévia de pagamento de qualquer prêmio, porque ele deve ser pago por liberalidade do empregador. Trata-se da definição prevista pelo § 4º do art. 457 da CLT, na redação da Lei n. 13.647, de 13 de julho de 2017:
<<§ 4º Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.>>
Por se tratar de liberalidade do empregador, a Consulente deve manter arquivada toda e qualquer evidência que prove o desempenho superior ao ordinariamente esperado. No que diz respeito à questão, lembramos que a Súmula 152 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) enuncia o seguinte: <<O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito>>.
Ante ao exposto, desde 11 de novembro de 2017, as contribuições para a seguridade social (a cargo do empregador e do empregado) não incidem sobre os prêmios, inclusive sobre os prêmios pagos a diretores (empregados), desde que preenchidos os seguintes requisitos:
(i) serem pagos, exclusivamente, a segurados empregados, de forma individual ou coletiva, não alcançando os valores pagos aos segurados contribuintes individuais;
(ii) não decorrerem de obrigação imposta por lei ou de ajuste expresso prévio entre as partes;
(iii) serem pagos em razão de desempenho superior ao normalmente esperado do empregado, ficando o empregador obrigado a comprovar, de maneira objetiva, a superação das expectativas.
S.m.j., é a opinião legal.
Pedro Acosta de Oliveira
Jacquelyne Fleck
Diego Galbinski
