Simples Nacional. Exclusão. Grupo Econômico de Fato com Intenção de Fraudar a Legislação Tributária
Diego Galbinski e Pedro Acosta de Oliveira
1. O presente parecer responderá à consulta formulada pelo Consulente, que diz respeito à exclusão de empresas que alegadamente integrariam grupo econômico de fato com intenção de fraudar a legislação tributária do Regime Especial Simplificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (daqui em diante, “Simples Nacional”).
1.1 O parecer será dividido em tópicos, a começar pela descrição dos fatos trazidos a conhecimento pelo Consulente, especialmente dos Alerta(s) de Divergência e seu(s) fundamento(s). Após serão examinadas cada uma das divergências ou inconsistências que levaram o Estado do Rio Grande do Sul a crer que existiria um grupo econômico de fato com a intenção de fraudar a legislação tributária.
1.3 Em seguida, será escrutinado caso semelhante que foi julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Ao final, serão enumerados os ajustes necessários para que as empresas possam optar novamente pelo Simples Nacional. Esses ajustes se baseiam em elementos ou propriedades identificados pelo Superior Tribunal de Justiça (daqui em diante, “STJ”), ao julgar casos de grupo econômico de fato com intenção de fraudar a legislação tributária.
2. Em 17/03/2025, o Estado do Rio Grande do Sul, por meio da Secretaria da Fazenda da Receita Estadual, emitiu Alertas de Divegência (daqui em diante, “alertas”) às sociedades empresárias que giram sob os nomes empresariais de SOCIEDADE LIMITADA X, SOCIEDADE LIMITADA Y e SOCIEDADE LIMITADA Z (daqui em diante, “empresas”). Conforme o seu teor, os alertas visavam “incentivar e promover a conformidade do cumprimento voluntário das obrigações tributárias principal e acessórias, mediante o saneamento pelo(s) contribuinte(s) das divergências ou inconsistências apontadas a seguir”.
2.1 Particularmente, as divergências ou inconsistências que os alertas apontaram foram as seguintes: (i) vinculação entre os estabelecimentos das empresas; (ii) vinculação entre os sócios das empresas; (iii) atuação conjunta das empresas entre si; e (iv) interposição fictícia de pessoas para a constituição das empresas. De uma maneira geral, essas divergências ou inconsistências foram apontadas pelos alertas com base nos faturamentos, nas informações cadastrais e nos dados operacionais das empresas.
3. No que diz respeito à vinculação entre os estabelecimentos das empresas e atuação conjunta das empresas entre si, tanto uma quanto outra não seriam, em princípio, proibidas pela Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006 (daqui em diante, “Lcp n. 123/2006”), que instituiu o Simples Nacional.
3.1 Porém, o Estado do Rio Grande do Sul entende que as empresas dissimulariam a existência de apenas e tão somente uma entidade, cuja receita bruta anual extrapolaria o limite de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) e o sublimite de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), para o ICMS e o ISS. Ambos os limites de receita bruta auferida em cada ano-calendário constituem um dos elementos ou propriedades que definem o conceito de empresa de pequeno porte.
3.2 A propósito, dispõe o art. 3.º, II, da Lcp n. 123/2006, por exemplo:
Art. 3.º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
[…]
II – no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).
4. Quanto à interposição fictícia de pessoas para a constituição das empresas, que foi outra divergência ou inconsistência apontada pelos alertas, já é causa de exclusão, inclusive de ofício, das empresas optantes pelo Simples Nacional, à luz do art. 29, IV, da Lcp n. 123/2006, que enuncia o seguinte: “Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando: […] IV – a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas”
4.1 Como a Lcp n. 123/2006 não define expressamente o que, a rigor, significaria o conceito de interposta pessoa utilizado pelo art. 29, IV, sua definição, seu conteúdo e seu alcance são reenviados para o Código Civil (daqui em diante, “CC”), conforme o art. 109 do Código Tributário Nacional (daqui em diante, “CTN”).
4.2 A respeito, dispõe o 109 do CTN:
Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.que de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.
4.3 No âmbito do CC, entende-se por interposição fictícia de pessoa o caso de simulação que é enumerado pelo inciso I do § 1.º do art. 167:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1.º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem.
4.4 Este dispositivo prescreve que a simulação é causa de nulidade do negócio jurídico. Um dos seus casos é a interposição fictícia de pessoas, que ocorre toda vez que o negócio jurídico aparenta conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente confere ou transmite.
4.5 No caso trazido a conhecimento pelo Consulente, o Estado do Rio Grande do Sul alega que os contratos sociais das empresas pareceriam atribuir direitos de sócios a pessoas diversas (sócios laranjas) para as quais realmente conferem (sócios reais), a fim de que as empresas se imiscuíssem das suas obrigações tributárias ( ). Segundo o Estado do Rio Grande do Sul, a simulação dos contratos sociais das empresas decorreria da interposição fictícia de pessoas, que dissimularia a existência de uma única entidade para proporcionar economia fiscal e, consequentemente, prejudicar sua arrecadação tributária.
5. Todas as divergências ou inconsistências que foram apontadas pelos alertas (vinculação entre os estabelecimentos das empresas; vinculação entre os sócios das empresas; atuação conjunta das empresas entre si; interposição fictícia de pessoas para a constituição das empresas) levaram o Estado do Rio Grande do Sul a crer que as empresas formariam um grupo econômico de fato ( ), que combinaria recursos ou esforços para o desenvolvimento de atividades econômicas, sob o comando dos seus sócios reais, com a intenção de fraudar a legislação tributária, nomeadamente o limite de receita bruta anual de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) e o respectivo sublimite de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), para o ICMS e o ISS.
5.1 A conclusão a que chegou o Estado do Rio Grande do Sul também encontra o seu fundamento na jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (daqui em diante, “TJRS”), quando julgou caso semelhante:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. TERMO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. EMPRESA CONSTITUÍDA POR INTERPOSTA PESSOA. LC N. 123/2006. LEGALIDADE DO AUTO DE LANÇAMENTO. 1. A tese de nulidade da sentença não prospera, uma vez que a decisão exarada mostra-se adequada e suficiente ao deslinde da causa, pois a análise da legalidade do ato administrativo é corolário do pedido principal da autora de anulação do Termo de Exclusão do Simples Nacional, tanto porque a demandante sustenta que o referido termo é ilegítimo e ilegal. Preliminar afastada. 2. No caso, a parte demandante foi excluída do Simples Nacional após o fisco estadual constatar que a empresa fazia parte de um grupo econômico com outras empresas, cuja soma do faturamento da receita bruta nos períodos de 2014 a 2018 ultrapassou o limite previsto no inciso II do art. 3.º da LC n. 123/2006, em cada exercício. 3. No Termo de Exclusão n. 23/19, além de constar que o art. 29, IV, da LC nº 123/2006 embasou a penalidade aplicada (cuja exclusão de ofício pode ocorrer quando a empresa for constituída por interpostas pessoas), também constou que a exclusão se deu pelo fato de a receita bruta da empresa ultrapassar o limite previsto no inciso II, do art. 3º, da LC nº 123/2006, cujos dispositivos legais foram minuciosamente especificados na fundamentação da infração (conforme demonstrado no Auto de Lançamento n. 42683149). Assim, não se sustenta o argumento da apelante de que a formação de grupo econômico difere substancialmente de empresa constituída por “interpostas pessoas”, e que a fundamentação legal do Termo de Exclusão não possuiria relação com o real motivo da exclusão. 4. O fato de as pessoas jurídicas configurarem uma só empresa, que simula uma diluição de capital entre os sócios interpostos para se enquadrar no Simples Nacional, utilizando-se de pessoas interpostas nas suas constituições com escopo de ocultar os verdadeiros sócios administradores, manifestamente representa a unicidade empresarial, na qual a apelante é, de fato, constituída por interpostas pessoas. 5. Portanto, não se verifica qualquer nulidade no ato de exclusão, e por corolário no Termo de Exclusão, uma vez que isto ocorreu em razão da configuração do grupo econômico de empresas que, somadas as receitas, auferem receita bruta em limite superior ao que previsto no inciso II do art. 3.º, da LC n. 123/2006, estando a apelante a usufruir irregularmente da sistemática de tributação implementada pelo Simples Nacional. 6. O recurso de apelação esgotou a análise do mérito da questão, motivo pelo qual resta prejudicada a remessa necessária. PRELIMINAR RECURSAL AFASTADA. NEGADOPROVIMENTOAO APELO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA (grifos do original) ( ).
5.2 O caso foi relatado pelo Des. JOÃO BARCELOS DE SOUZA JR. Naquela ocasião, o Relator julgou que constituiriam indícios graves, precisos e concordantes da existência de grupo econômico de fato e da intenção de fraudar a legislação tributária os seguintes, por exemplo:
(i) Logomarcas, leiaute de fachada de estabelecimentos e identidade visual semelhante (identidade mercadológica e unicidade empresarial);
(ii) Website único que menciona as empresas do grupo (gestão integrada e planejamento de marketing único);
(iii) Empregados registrados por uma entidade que atuam simultaneamente nas demais entidades (compartilhamento de mão-de-obra e indicação de operação conjunta);
(iv) Notas fiscais eletrônicas emitidas pelo mesmo IP (Protocolo de Internet);
(v) Mesma linha de produtos e nomenclaturas semelhantes para todas as entidades (política comercial centralizada);
(vi) Administração exercida pelos mesmos indivíduos em todas as entidades por meio de procuração pública (interposição fictícia de pessoas para a constituição das pessoas jurídicas e fracionamento das receitas auferidas pelas entidades);
(vii) Alterações cadastrais e contratuais para evitar ultrapassar o limite de receita bruta anual (fracionamento das receitas auferidas pelas entidades).
5.3 Este foi o seu voto:
No documento de autuação também constaram outras evidências acerca da unicidade empresarial das empresas BIG OPTICAL EIRELI, SJ Joalheria e Ótica EIRELI, Prata da Casa Joalheria e Ótica LTDA. e Reluz Joalheria e Ótica EIRELI, a saber: as sociedades apresentam a mesma logomarca e o mesmo leiaute na fachada; o site da empresa na internet faz referência aos demais estabelecimentos da SJ Joalheria e Óptica; as sacolas promocionais utilizam o mesmo logotipo e fazem referência às demais empresas do grupo; algumas funcionárias atuam em determinada sociedade, mas estão registradas como empregadas de outra das empresas do grupo (atendem, simultaneamente, às diversas lojas do grupo); as notas eletrônicas apresentam o mesmo IP (internet protocol), demonstrando que foram emitidas por equipamentos que estão ligadas a uma mesma estrutura de rede privada; todas as lojas comercializam os mesmos tipos de produtos e com a mesma nomenclatura de objetos; a administração de todas as lojas é realizada pelos irmãos Lúcio Beuren e Taís Beuren; e, por fim, as diversas alterações cadastrais e contratuais que apontam para a tentativa de ocultação da unicidade empresarial.
Em busca por “Silvio Joalheria Santa Maria” na internet, pela ferramenta de pesquisa Google, há referência aos estabelecimentos: SJ JOALHERIA E OPTICA (rua do Acampamento), BIG OPTICAL EIRELI (Monet Plaza Shopping) e PRATA DA CASA JOALHERIA E OPTICA (Royal Plaza Shopping) – evento 9, OUT5.
Além disso, há procuração pública da empresa BIG OPTICAL EIRELI, representada pela sócia Isolene Felix, outorgando à Tais Beuren amplos e ilimitados poderes para tratar de todos os negócios e assuntos de interesse da empresa outorgante. De igual modo, há procuração da PRATA DA CASA JOALHERIA E ÓTICA LTDA., representada pela sócia Tais Beuren, e procuração da Reluz Joalheria e Ótica EIRELI, representada pela sócia Daniele Cristine Diniz da Luz, ambas outorgando a Lúcio Beuren amplos e ilimitados poderes para tratar de todos os negócios e assuntos de interesse das referidas empresas outorgantes.
Acrescento que, em consulta ao CNPJ das empresas SJ JOALHERIA E OTICA LTDA e a PRATA DA CASA – JOALHERIA E OTICA LTDA. é possível verificar que, a despeito de possuírem registro de endereços diversos, o telefone indicado para contato é o mesmo.
O fisco apontou que, pelo fato de os estabelecimentos serem administrados de forma conjunta por um mesmo grupo familiar, as receitas brutas auferidas com as operações de vendas de mercadorias deveriam ser somada para fins de enquadramento no sistema de tributação simplificado.
E, somando-se o faturamento das empresas do grupo econômico nos períodos de 2014 a 2018, cada exercício ultrapassou o limite de R$ 3.600.000,00 de que trata o inciso II do art. 3o da LC no 123/2006, conforme se verifica da Tabela descrita no Auto de Lançamento, a saber: […]
Com isso, a fazenda estadual concluiu pela infração à legislação tributária em razão da simulação do quadro societário das empresas, através da prestação de informações falsas à fiscalização tributária, o que ocasionou a exclusão da ora recorrente do sistema favorecido. […]
Infere-se do documento que, além do art. 29, IV, da LC no 123/2006 embasar a penalidade aplicada, a exclusão se deu pelo fato de a receita bruta da empresa ultrapassar o limite previsto no inciso II, do art. 3o, da LC no 123/2006, cujos dispositivos legais foram minuciosamente especificados na fundamentação da infração.
Evidente que não se sustenta o argumento da apelante de a formação de grupo econômico difere substancialmente de empresa constituída por “interposta pessoa”.
O fato de as pessoas jurídicas configurarem uma só empresa, que simula uma diluição de capital entre os sócios interpostos para se enquadrar no Simples Nacional, utilizando-se de pessoas interpostas nas suas constituições com escopo de ocultar os verdadeiros sócios administradores, manifestamente representa a unicidade empresarial, na qual a apelante é, de fato, constituída por interpostas pessoas.
Quando uma pessoa real detentora de uma empresa constitui outra empresa utilizando nomes de terceiros, mas é quem efetivamente detém o poder/controle da empresa, caracterizada está a hipótese de “interposta pessoa”, o que foi demonstrado pelo ente público no caso. (grifo próprio) ( ).
5.4 Como se pode observar, as divergências ou inconsistências que foram apontadas pelos alertas – vinculação entre os estabelecimentos das empresas; vinculação entre os sócios das empresas; atuação conjunta das empresas entre si; interposição fictícia de pessoas para a constituição das empresas – são também mencionadas, seja de forma direta, seja de forma indireta, pelo voto do DES. JOÃO BARCELOS DE SOUZA JR.
6. Pressupostas como verdadeiras as divergências ou inconsistências que foram apontadas pelos alertas, entendemos que seja necessário que as empresas realizem, na maior medida possível, os ajustes a seguir enumerados:
(i) Evitar a administração por procuração ( );
(ii) Evitar a coincidência de endereços dos estabelecimentos ( );
(iii) Evitar a confusão entre as empresas ( );
(iv) Evitar o exercício das mesmas atividades ( );
(v) Evitar a identidade do nome fantasia ( );
(vi) Evitar a identidade de objeto social ( );
(vii) Evitar a identidade de serviços contábeis ( );
(viii) Evitar a movimentação conjunta de contas bancárias ( );
(ix) Evitar a separação societária meramente formal ( );
(x) Evitar a unidade de instalações ( );
(xi) Evitar a unidade gerencial ( );
(xii) Evitar a unidade laboral ( );
(xiii) Evitar a unidade patrimonial ( ); e, por fim,
(xiv) Evitar o vínculo ente os sócios ( ).
6.1 Esses ajustes são necessários para que as empresas não contenham elementos ou propriedades de grupo econômico de fato com intenção de fraudar a legislação tributária que foram identificados ao longo do tempo pela jurisprudência do STJ.
6.2 Feitos, na maior medida possível, os ajustes acima recomendados, as empresas poderão optar novamente pelo Simples Nacional. É provável, entretanto, que a opção seja indeferida pelos próximos 3 (três) anos-calendário, ou seja, 2026, 2027 e 2028, consoante o § 2.º do art. 29 da Lcp n. 123/2006 ( ).
S.m.j, é o parecer
