Residência Fiscal. Regime Tributário dos Rendimentos de Trabalho com ou sem Vínculo Empregatício (Salários e Honorários) Auferidos no Brasil e nos Países Baixos

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Jacquelyne Fleck & Diego Galbinski

A Consulente possui nacionalidade francesa e visto permanente para residência na República Federativa do Brasil (<<Brasil>>). Em 01/2018, decidiu retornar para a République Française (<<França>>), por 6 (seis) meses. A partir de 07/2018, todavia, passou a residir em Nederland (<<Países Baixos>>).

De 09/2018 a 11/2018, firmou contrato de trabalho com empresa que presta serviços para a Organização do Tratado do Atlântico Norte (OTAN). Ao auferir rendimentos de trabalho com vínculo empregatício (salários), sofria retenção, na fonte, do imposto de renda holandês.

No atual ano-calendário, a Consulente firmou contrato de trabalho por prazo indeterminado com a mesma empresa. De acordo com este contrato, que iniciou a viger em 02/2020, o salário recebido pela Consulente é calculado por hora trabalhada. Nos Países Baixos, ela também aufere rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício (honorários), decorrentes de aulas particulares de francês.

Igualmente, a Consulente, no Brasil, aufere rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício (honorários), a título de remuneração de aulas particulares de francês. A despeito de auferir renda superior à faixa de isenção, declarou, no último ano-calendário, que seria isenta do imposto de renda brasileiro.

Até o momento, a Consulente não apresentou à Receita Federal do Brasil (RFB) a Comunicação de Saída Definitiva do País. Conforme os registros de movimentações migratórias, até 04/01/2019, ela não ficara ausente do Brasil, por período superior a 12 (doze) meses consecutivos:

 

 

Desde o seu retorno, em 04/01/2020, a Consulente reside nos Países Baixos, onde pretende permanecer por mais de 1 (um) ano. Nos primeiros meses de 2021, pretende retornar, novamente, ao Brasil.

Relatados os fatos, a Consulente formula as seguintes perguntas:

<<1. Do ponto de vista fiscal, permaneço residente no Brasil?

  1. Qual é o regime tributário dos rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício (honorários) auferidos no Brasil?
  2. Qual é o regime tributário dos rendimentos de trabalho com ou sem vínculo empregatício (salários e honorários) auferidos nos Países Baixos?>>

 

II.

Da Residência Fiscal

 

Em 8 de março de 1990, Brasil e Países Baixos firmaram entre si uma Convenção Destinada a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Imposto sobre a Renda (<<Convenção>>). No Brasil, a Convenção foi promulgada pelo Decreto n. 355, de 2 de dezembro de 1991.

Do lado do Brasil, os tributos alcançados pela Convenção são o imposto de renda da pessoa física, o imposto de renda da pessoa jurídica e a contribuição social sobre o lucro líqudo ([1]). Do lado dos Países Baixos, os tributos alcançados pela Convenção são o imposto de renda, o imposto sobre salários, o imposto sobre sociedades e o imposto sobre dividendos ([2]).

A Convenção é aplicável às pessoas físicas e jurídicas que residem em um ou em ambos os Estados (Brasil e Países Baixos) ([3]). Ela define em qual dos Estados (Brasil ou Países Baixos) o rendimento deve ser ser tributado.

Para os fins da Convenção, a expressão <<residente de um Estado Contratante>> designa qualquer pessoa que, em virtude da legislação desse Estado, esteja sujeita ao tributo, em razão do seu domicílio, residência, sede de direção ou qualquer outro critério de natureza análoga. De modo que a qualificação de determinada pessoa física como residente do Brasil ou dos Países Baixos depende dos critérios de direito interno de cada um dos Estados (Brasil e Países Baixos). Porém, caso o direito interno de ambos os Estados (Brasil e Países Baixos) qualifique a mesma pessoa física como residente, ocorrerá o fenômeno denominado dupla residência, que pode gerar conflitos a respeito de qual será o Estado competente para tributar os rendimentos.

 

Segundo o direito interno brasileiro, é considerada residente no Brasil a pessoa física:

(i)    que resida no Brasil em caráter permanente;

(ii) que se ausente para prestar serviços como assalariada a autarquias ou repartições do Governo brasileiro situadas no exterior;

(iii)  que ingresse no Brasil:

(a)   com visto permanente, na data da chegada;

(b)   com visto temporário:

  1. para trabalhar com vínculo empregatício ou atuar como médico bolsista no âmbito do Programa Mais Médicos de que trata a Medida Provisória n. 621, de 8 de julho de 2013, na data da chegada;
  2. na data em que complete 184 (cento e oitenta e quatro) dias, consecutivos ou não, de permanência no Brasil, dentro de um período de até 12 (doze) meses;
  3. na data da obtenção de visto permanente ou de vínculo empregatício, se ocorrida antes de completar 184 (cento e oitenta e quatro) dias, consecutivos ou não, de permanência no Brasil, dentro de um período de até 12 (doze) meses (caso a pessoa física não complete 184 dias, consecutivos ou não, de permanência no Brasil, novo período de até doze meses será contado da data do ingresso seguinte àquele em que se iniciou a contagem anterior);

(iv) brasileira que adquiriu a condição de não-residente no Brasil e retorne ao País com ânimo definitivo, na data da chegada;

(v)   que se ausente do Brasil em caráter temporário ou se retire em caráter permanente do território nacional sem apresentar a Comunicação de Saída Definitiva do País, durante os primeiros 12 (doze) meses consecutivos de ausência ([4]).

Do nosso ponto de vista, a situação de fato da Consulente se subsume à hipótese prevista pela alínea (v) acima: a Consulente se ausentou em caráter temporário ou permanente do território nacional, sem apresentar a Comunicação de Saída Definitiva do País.

Por isso, até a apresentação da Comunicação de Saída Definitiva do País, a Consulente será considerada residente fiscal no Brasil, durante os primeiros 12 (doze) meses consecutivos de ausência ([5]). Enquanto for considerada residente fiscal no Brasil, todos seus rendimentos de trabalho com ou sem vínculo empregatício (salários e honorários), inclusive os rendimentos de trabalho com ou sem vínculo empregatício auferidos no Exterior, estarão sujeitos, a priori, à incidência do imposto de renda brasileiro, de acordo com o princípio da universalidade ([6]).

 

III.

Do Regime Tributário dos Rendimentos de Trabalho

Com ou Sem Vínculo Empregatício

(Salários e Honorários) 

 

Todavia, com relação aos rendimentos de trabalho com ou sem vínculo empregatício (salários e honorários) auferidos pela Consulente nos Países Baixos, a Convenção dispõe que devem ser tributados pelos Países Baixos. No que diz respeito aos rendimentos de trabalho com vínculo empregatício (salários), o § 1º do art. 15 da Convenção prescreve que <<os salários, ordenados e outras remunerações similares, recebidas por um residente em um Estado Contratante em razão de emprego, só são tributáveis neste Estado, salvo se o emprego for exercido no outro Estado.>>

Por sua vez, quanto aos rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício (honorários), o § 1º do art. 14 da Convenção dispõe que <<Os rendimentos obtidos por um residente em um Estado Contratante, pelo exercício de profissão liberal ou por outras atividades de natureza independente, só são tributados nesse Estado>>. A expressão <<profissão liberal>> abrange <<atividades independente de caráter científico, técnico, literário, artístico, educacional ou pedagógico, bem como as atividades independentes de médicos, advogados, engenheiros, arquitetos, dentistas e contadores>> (grifou-se), a teor do § 2º do art. 14 da Convenção.

Porém, a Consulente deve declarar os rendimentos de trabalho com ou sem vínculo empregatício (salários e honorários) auferidos nos Países Baixos, na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física (<<Declaração do Imposto de Renda>>). O imposto de renda pago pela Consulente nos Países Baixos pode ser deduzido do valor do imposto de renda devido pela Consulente no Brasil. Entretanto, a dedução não pode ser maior do que a parcela do imposto que seria devido antes da inclusão dos rendimentos de trabalho com ou sem vínculo empregatício (salários e honorários) auferidos nos Países Baixos ([7]).

Por outro lado, se a Consulente apresentar a Comunicação de Saída Definitiva do País, antes de transcorridos os primeiros 12 (doze) meses consecutivos de ausência, deixará de ser residente fiscal no Brasil. Nesse caso, os rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício (honorários) que a Consulente auferir no Brasil serão isentos do imposto de renda devido pela Consulente nos Países Baixos ([8]).

De acordo com a legislação tributária brasileira, a pessoa física não residente no Brasil está sujeita à incidência do imposto de renda na fonte sobre os rendimentos provenientes de fontes pagadoras situadas no Brasil à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) (Decreto n. 9.580, de 22 de novembro de 2018, Arts. 741 e 746). Nos casos de ganho de capital e de rendimentos de aluguel, a alíquota do imposto de renda na fonte é de 15% (quinze por cento) (Decreto n. 9.580, de 22 de novembro de 2018, Art. 745).

IV.

Considerações Finais

 

Ante ao exposto, chegamos às seguintes conclusões:

(i)  Até a apresentação da Comunicação de Saída Definitiva do País, a Consulente será considerada residente fiscal no Brasil, durante os primeiros 12 (doze) meses consecutivos de ausência. Enquanto for considerada residente fiscal no Brasil, todos os seus rendimentos de trabalho com ou sem vínculo empregatício (salários e honorários), inclusive os rendimentos de trabalho com ou sem vínculo empregatício auferidos no Exterior, estarão sujeitos, a priori, à incidência do imposto de renda brasileiro, de acordo com o princípio da universalidade;

(ii) Todavia, com relação aos rendimentos de trabalho com ou sem vínculo empregatício (salários e honorários) auferidos pela Consulente nos Países Baixos, a Convenção dispõe que devem ser tributados pelos Países Baixos. Nesse caso, a Consulente deve declarar os rendimentos de trabalho com ou sem vínculo empregatício (salários e honorários) auferidos nos Países Baixos, na Declaração do Imposto de Renda. O imposto de renda pago pela Consulente nos Países Baixos pode ser deduzido do valor do imposto de renda devido pela Consulente no Brasil. Entretanto, a dedução não pode ser maior do que a parcela do imposto que seria devido antes da inclusão dos rendimentos de trabalho com ou sem vínculo empregatício (salários e honorários) auferidos nos Países Baixos.

(iii) Por outro lado, se a Consulente apresentar a Comunicação de Saída Definitiva do País, antes de transcorridos os primeiros 12 (doze) meses consecutivos de ausência, deixará de ser residente fiscal no Brasil. Nesse caso, os rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício (honorários) que a Consulente auferir no Brasil serão isentos do imposto de renda devido pela Consulente nos Países Baixos. De acordo com a legislação tributária brasileira, a pessoa física não residente no Brasil está sujeita à incidência do imposto de renda na fonte sobre os rendimentos provenientes de fontes pagadoras situadas no Brasil à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento). Nos casos de ganho de capital e de rendimentos de aluguel, a alíquota do imposto de renda na fonte é de 15% (quinze por cento).

S.m.j., é o nosso parecer.

 

([1]) <<Art. 11. Para efeito de interpretação, os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda abrangem a CSLL.>>

([2]) Convenção, Art. 2º, n. 2, alínea ‘b’.

([3]) Convenção, Art. 1º.

([4]) Decreto n. 9.580, de 22 de novembro de 2018, Arts. 14 a 17; Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998, Art. 12; Instrução Normativa SRF n. 208, de 27 de setembro de 2002, na redação da Instrução Normativa RFB n. 1.008, de 9 de fevereiro de 2010, e da Instrução Normativa RFB n. 1.383, de 7 de agosto de 2013.

([5]) Nos termos do art. 14 do Decreto n. 9.580, de 22 de novembro de 2018, os residentes no Brasil que se retirarem em caráter definitivo no curso de um ano-calendário, além da declaração correspondente aos rendimentos do ano-calendário anterior, ficam sujeitos à apresentação da Declaração de Saída Definitiva do País, correspondente aos rendimentos e aos ganhos de capital percebidos no período de 1º de janeiro até o dia anterior à data da saída do País, observado o disposto no art. 918 do Decreto n. 9.580, de 22 de novembro de 2018, que aprova o Regulamento do Imposto de Renda.

([6]) Os residentes fiscais no Brasil são tributados em função do seu rendimento global, nos termos do art. 34 do Decreto n. 9.580, de 22 de novembro de 2018: <<Art. 34. A tributação independe da denominação dos rendimentos, dos títulos ou dos direitos, da localização, da condição jurídica ou da nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda e da forma de percepção das rendas ou dos proventos, sendo suficiente, para a incidência do imposto sobre a renda, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título (Lei n. 5.172, de 1966 – Código Tributário Nacional, art. 43, § 1º; e Lei n. 7.713, de 1988, art. 3º, § 4º).>>

([7])  Convenção, Art. 23, § 5º: <<5 – Quando um residente no Brasil receber rendimentos que, nos termos desta Convenção, possam ser tributados na Holanda, o Brasil permitirá, como dedução do imposto da renda dessa pessoa, um valor igual ao imposto de renda pago na Holanda. Todavia, a dedução não será maior do que a parcela do imposto que seria devido antes da inclusão do crédito correspondente aos rendimentos que podem ser tributados na Holanda.>>

([8]) Convenção, Art. 23, § 2º: <<2 – Todavia, quando um residente na Holanda receber rendimentos quem nos termos que dispõem o Artigo 6, o Artigo 7, o parágrafo 4 do Artigo 10, o parágrafo 5 do Artigo 11, o parágrafo 4 do Artigo 12, os parágrafos 1 e 2 do Artigo 13, o Artigo 14, o Artigo 15, o Artigo 16 e o Artigo 19 desta Convenção, podem ser tributados no Brasil e integram a base de cálculo de que trata o parágrafo 1, a Holanda isentará de impostos tais rendimentos, conforme as acima mencionadas disposições desta Convenção, e nos termos das normas relativas à forma de aplicação, inclusive as relativas à compensação de prejuízos, constantes de seus regulamentos internos destinados a evitar a dupla tributação.>>

STF | A notificação prévia do contribuinte para fins de exclusão do refis é obrigatória

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O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o contribuinte deve ser notificado antes da sua exclusão do Programa de Recuperação Fiscal (REFIS).

Por unanimidade, a Corte declarou inconstitucional o art. 1º da Resolução CG/Refis 20/2001, segundo o qual o contribuinte podia ser excluído do REFIS antes da sua notificação. Esse artigo revogara disposição anterior, que até então demandava notificação prévia do contribuinte para se manifestar, no prazo de 15 (quinze) dias, sobre as irregularidades que poderiam levar à sua exclusão.

A questão chegou ao STF, após a Corte Especial do Tribunal Regional da 1ª Região haver declarado a inconstitucionalidade do art. 1º da Resolução CG/Refis 20/2001. Segundo o entendimento dos ministros, a ausência de notificação restringe direitos do contribuinte, por implicar na exigibilidade automática de toda dívida confessada e ainda não paga. Sendo assim, deveria ser dado a ele o direito de exercer sua defesa contra atos que restringem ou extirpam seu patrimônio.

O ministro Dias Toffoli, relator do recurso, pontuou ainda que “O ato de exclusão do Refis tem caráter individual e afeta diretamente o contribuinte em sua esfera particular de direitos. Considerações particulares da parte interessada pode, em tese, ter potencial para interferir na deliberação a ser adotada pelo conselho gestor. Quer dizer, há necessidade de apreciação da situação particularizada do contribuinte”.

A equipe do Diego Galbinski Advocacia está à disposição para dirimir quaisquer questões e auxiliar nas medidas necessárias.

Regulamentado o Contencioso Administrativo Fiscal de Pequeno Valor

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Em 9 de outubro de 2020, o Diário Oficial da União publicou a Portaria ME n. 340, que regulamenta o contencioso administrativo fiscal de pequeno valor, igual ou inferior a 60 (sessenta) salários mínimos.

Em relação ao contencioso administrativo fiscal, a principal diferença do contencioso administrativo fiscal de pequeno valor repousa sobre a competência para o processamento e julgamento do recurso voluntário interposto pelo contribuinte contra a decisão que julga procedente o lançamento tributário. No contencioso administrativo fiscal de pequeno valor, o processamento e julgamento do recurso voluntário competirão às Câmaras Recursais das Delegacias de Julgamento da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia (<<Câmaras Recursais das Delegacias de Julgamento>>) (Portaria ME n. 340, de 8 de outubro de 2020, Art. 49).

Ao contrário do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que processa e julga o recurso voluntário, no contencioso administrativo fiscal, as Câmaras Recursais das Delegacias de Julgamento serão integradas por, no mínimo, três e, no máximo, sete julgadores, escolhidos dentre os Presidentes das Turmas Ordinárias das Delegacias de Julgamento da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia, que são Auditores-Fiscais da Receita Federal   (Portaria ME n. 340, de 8 de outubro de 2020, Art. 8º, § 1º).

Além disso, o julgamento do contencioso administrativo fiscal de pequeno valor não será público nem permitirá a sustentação oral dos contribuintes — do nosso ponto de vista, em afronta a direitos, liberdades e garantias fundamentais, como a ampla defesa e o contraditório (Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, Art. 5º, LV).

A equipe da Diego Galbinski Advocacia está à disposição para os esclarecimentos que se fizerem necessários.

DIEGO GALBINSKI ADVOCACIA NO LEGAL 500 2021 | CITY FOCUS – PORTO ALEGRE “TAX”

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Diego Galbinski Advocacia foi reconhecido pelo renomado diretório internacional Legal 500, por sua atuação em TAX, na categoria CITY FOCUS – PORTO ALEGRE.

A pesquisa avalia o feedback de clientes e casos emblemáticos, destacando os escritórios por sua expertise. Agradecemos a todos nossos clientes e parceiros pela confiança por essa relevante conquista que reforça nosso propósito de aliar a excelência da técnica e prática advocatícia, numa fase tão inicial de nossa trajetória em Porto Alegre, comprovando o valor de nosso esforço e comprometimento cotidianos para os melhores resultados.

Diego Galbinski Advocacia was recognized by the renowned international directory Legal 500, for its practice in TAX, in the category CITY FOCUS – PORTO ALEGRE. The research assesses feedback from clients and emblematic cases, highlighting law firms for their expertise. We would like to thank all our clients and partners for their confidence, essential for this important achievement that reinforces our purpose of combining the excellence of technical and legal practice, at such an early stage of our trajectory in Porto Alegre, proving the value of our daily effort and commitment to the best legal results.

EFICÁCIA, NO TEMPO, DA DECISÃO DE EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS

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Recentemente, a Sociedade de Advogados X, na pessoa do seu sócio, relatou que a Empresa Y, em 25 de setembro de 2010, impetrara mandado de segurança, a fim de assegurar o direito líquido e certo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS.

Após idas e vindas, o pedido fora julgado procedente pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), que deu provimento à apelação, nos termos da seguinte ementa:

Contribuição para o PIS. Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Inclusão do ICMS na Base de Cálculo. Descabimento. Juízo de Retratação.

  1. Cabe retratar o acórdão deste tribunal que diverge da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral.
  2. É indevida a inclusão dos valores referentes ao Icms na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
  3. Em se tratando de ação para aproveitamento em compensação tributária de quantias pagas indevidamente, a título de tributo, ajuizada depois de 09-06-2005, ou seja, após a vacatio legis da Lei Complementar no 118, de 09-02-2005, que alterou o art. 168 do Código Tributário Nacional (CTN), o prazo prescricional aplicável é de cinco (5) anos.

Rejeitados os embargos de declaração, os autos aguardam o esgotamento do prazo para a interposição dos recursos especial e extraordinário, por parte da União – Fazenda Nacional.

Apesar de o pedido ter sido julgado procedente, a Empresa Y remanesceria com as seguintes dúvidas:

“1. Qual é a eficácia, no tempo, da decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS?

  1. A decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS também produz efeitos após 31 de dezembro de 2014, quando iniciou a vigência da Lei n. 12.973, de 13 de maio de 2014?
  2. Caso negativa a resposta, será necessária a impetração de outro mandado de segurança, a fim de garantir o direito líquido e certo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS após 31 de dezembro de 2014?”

II.

Com relação à primeira questão, a eficácia, no tempo, da decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS pode ser analisada da seguinte forma:

(a) com relação ao passado: até 5 (cinco) anteriores à data da impetração do mandado de segurança, isto é, 25 de setembro de 2005, segundo o art. 168, I, do Código Tributário Nacional (CTN), na redação da Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro de 2005 ([1]);

(b) com relação ao futuro: até a data da modificação do estado de fato ou de direito, conforme o art. 505 do Código de Processo Civil (CPC) ([2]).

Tanto o PIS quanto a COFINS são objetos de relações tributárias, que são tidas como relações jurídica de trato continuado. Por isso, a decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, projeta efeitos para o futuro, até sobrevir modificação no estado de fato ou de direito — CPC, Art. 505, I (“Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: I – se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença”).

Até o presente momento, não ocorreu nenhuma alteração no estado de fato ou de direto que impeça a produção de efeitos jurídicos pela decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, no caso da Empresa Y.

No que diz respeito à segunda questão, não há  dúvida que a decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, no caso da Empresa Y, também produz efeitos após 31 de dezembro de 2014, quando iniciou a vigência da Lei n. 12.973, de 13 de maio de 2014. A questão foi enfrentada pelo voto condutor do acórdão que proveu a apelação, de lavra do i. Des. Federal Rômulo Pizzolatti, que chegou à seguinte conclusão:

É de sinalar-se, ademais, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal aplica-se mesmo após a alteração legislativa efetuada pela Lei n. 12.973, de 2014, conforme entendeu a Corte Especial deste Tribunal ao declarar a perda de objeto do incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5051557-64.2015.404.0000, no pressuposto de que ‘se a alteração da legislação realmente tivesse importado em modificação do conceito de receita bruta contido na redação anterior dos dispositivos em voga, o próprio Supremo Tribunal Federal teria declarado a perda de objeto do RE 574.706, deixando de pronunciar a tese do Tema n. 69’ (TRF4, Questão de Ordem no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5051557-64.2015.404.000, Corte Especial, Rel. p/ Acórdão Des. Federal Fernando Quadros da Silva, juntado aos Autos em 30-07-2018).

Não poderia ser diferente. Quando o STF firmou a tese de repercussão geral, segundo a qual “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, um dos votos vencidos, de lavra do i. Min. Gilmar Mendes, sublinhou que a questão constitucional do RE 574.706/PR seria a seguinte:

A questão constitucional que aqui se apresenta diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

As referidas contribuições incidem sobre o faturamento das pessoas jurídicas de direito privado, definido como a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei 1.598/1977, consoante os arts. 2. e 3. da Lei 9.718/98, com redação dada pela Lei 12.973/2014.

Portanto, um parâmetro importante para a solução da questão é o conceito jurídico-constitucional de faturamento, elencado como uma das possíveis bases tributáveis para as contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, nos termos do art. 195, inciso I, ‘b’, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional 20/1998, verbis:

[…]

O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS.” ([3])

Mais adiante, o i. Min. Gilmar Mendes envidou esforços para tentar persuadir os demais Ministros do STF de que o PIS e a COFINS incidiriam sobre o Icms, a partir do art. 12 do Decreto-lei n. 1.598, de 26 de dezembro de 1977, na redação da Lei n. 12.973, de 13 de maio de 2014:

Vejam, Senhores Ministros, o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, com redação dada pela Lei 12.973/2014, define o conceito de receita bruta nos seguintes termos:

‘Art. 12. A receita bruta compreende: I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II – o preço da prestação de serviços em geral; III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. […] § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário’.

Ou seja, estão expressamente excluídos da base de cálculo da contribuição os tributos não cumulativos devidos na condição de mero depositário, entre os quais não se inclui o ICMS. E não se inclui por uma razão muito simples: porque o contribuinte, na hipótese, não opera como mero depositário, conforme salientei anteriormente, diversamente do que se pretende fazer crer com a tese contrária defendida neste Plenário.

Com isso, quero dizer algo extremamente simples: respeitado o núcleo essencial, o legislador pode regular a matéria determinando o que se inclui ou não no conceito.” ([4])

Como se pode perceber, o ponto de partida do raciocínio jurídico de que a decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins não produziria efeitos após 31 de dezembro de 2014 não encontra, de forma alguma, referência empírica na análise da questão constitucional efetuada pelo STF. Isso porque os motivos determinantes (obiter dicta) do precedente do STF não giraram em torno da legislação vigente à época, mas da interpretação do conceito constitucional de faturamento, previsto pelo art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988 ([5]). Logo, enquanto o art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, atribuir competência para a União instituir contribuições para a seguridade social a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei incidentes sobre a receita ou o faturamento, o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e COFINS.

Trata-se do fenômeno que a doutrina e jurisprudência denominam eficácia transcendente da motivação.  A respeito, ensina Marinoni:

Com a expressão ‘eficácia transcendente da motivação’ pretende-se passar o significado de eficácia que, advinda da fundamentação, recai sobre situações que, embora especificamente distintas, têm grande semelhança com a já decidida pela Corte ao decidir. Assim, se a norma X foi considerada inconstitucional em virtude das razões Y, a norma Z, substancialmente idêntica a X, exige a aplicação das razões Y.” ([6])

O raciocínio jurídico de que a decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não produziria efeitos após 31 de dezembro de 2014 também não leva em consideração que um enunciado normativo nem sempre corresponde a uma norma ou vice-versa. O enunciado normativo é todo e qualquer dispositivo que pertence a uma fonte formal do direito, ao passo que a norma é o conteúdo de sentido atribuído por meio da interpretação e aplicação de um ou mais enunciados normativos ([7]).

Portanto, o fato de os enunciados normativos — no caso, o art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998, na redação original ([8]), de um lado, e o art. 3º, caput, da Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998, na redação da Lei n. 12.973, de 12 de maio de 2014 (), de outro — serem diferentes um em relação ao outro, não significa, a rigor, que correspondam a normas diferentes. Ao contrário, o art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998, na redação original, e o art. 3º, caput, da Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998, na redação da Lei n. 12.973, de 12 de maio de 2014, correspondem à mesma norma: o ICMS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS — em sentido contrário à tese de repercussão geral que foi firmada pelo STF no RE 574.706/PR ([9]).

III.

Ante ao exposto, respondemos às questões que foram formuladas pela Empresa Y:

  1. A eficácia, no tempo, da decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS pode ser analisada da seguinte forma:

(a) com relação ao passado: até 5 (cinco) anteriores à data da impetração do mandado de segurança, isto é, 25 de setembro de 2005, segundo o art. 168, I, do CTN, na redação da Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro de 2005;

(b) com relação ao futuro: 0 até a data da modificação do estado de fato ou de direito, conforme o art. 505 do CPC;

(c) até o presente momento, não ocorreu nenhuma modificação no estado de fato ou de direto que impeça a produção de efeitos jurídicos pela decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS.

  1. No caso da Empresa Y, a decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS também produz efeitos após 31 de dezembro de 2014, quando iniciou a vigência da Lei n. 12.973, de 13 de maio de 2014.
  2. Dada a resposta anterior, não será necessária a impetração de outro mandado de segurança, a fim de garantir o direito líquido e certo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS após 31 de dezembro de 2014.

S.m.j., é o parecer.

 

[1]() “Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I – nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário”.

[2]() “Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: I – se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença”.

[3]() RE 574.706/PR, STF, Tribunal Pleno, Rel.ª Min.ª Carmen Lúcia, mv, j. 15.03.2017, DJe 29.09.2017.

[4]() RE 574.706/PR, STF, Tribunal Pleno, Rel.ª Min.ª Carmen Lúcia, mv, j. 15.03.2017, DJe 29.09.2017.

[5]() “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: […] b) a receita ou o faturamento”.

[6]() Marinoni, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 5 ed. São Paulo: RT, 2016, p. 196.

[7]() “1. Due accezioni di ‘norma’: l’enunciato e il suo significato. – Il vocabolo ‘norma’ é largamente usato – nel linguaggio dottrinale, nel linguaggio giudiziale, e persino nel linguaggio delle fonti – in modo incostante. (a) Talvolta, si dice ‘norma’ un enunciato delle fonti normative. (b) Talaltra, si dice ‘norma’ Il significato  – il contenuto di senso – di um enunciato normativo (o di um segmento di enunciato normativo, o di una combinzione di enunciati normativi). (c) Spesso, si usa ‘norma’ per riferirsi congiuntamente e indifferentemente all’una e all’altra cosa, quase che ogni enunciato incorporasse un unico, unívoco, senso. Prendiamo ad esempio due espressioni ricorrenti nei discorsi di giuristi e giudici: ‘interpretazione di norme’ e ‘applicazione di norme’. Palesemente, il vocabolo ‘norma’ non ha il medesimo significato nella prima e nella seconda espressione. Allorché si parla di interpretazione di norme, il vocabolo ‘norma’ designa un enunciato del discorso normativo, giacché l’interpretazione è attività che si esercita su testi. Per contro, quando se parla di applicazione di norme, lo stesso vocabolo ‘norma’ si riferisce al contenuto di significato di un enunciato legislativo, determinato appunto mediante interpretazione, dal momento che nessun testo normativo puó essere applicato se non previa interpretazione, se non dopo averne determinato il contenuto di senso. Malgrado l’uso comune non distingua, conviene tracciare uma netta línea di demarcazione tra i testi normativi e il loro contenuto di significato, introducendo uma terminologia ad hoc. Conformemente ad un modo di esprimersi ormai in uso: (a) diremo ‘disposizione’ ogni enunciato appartenente ad una fonte del diritto; (b) diremo ‘norma’ in senso lato (non la disposizione stessa, ma) il suo contenuto di senso, il suo significato, che è una variable dependente dell’interpretazione. In questo senso, la disposizione constituisce l’oggetto dell’attivitá interpretativa, la norma il suo risultato. La disposizione è un enunciato del linguaggio delle fonti soggetto ad interpretazione e ancora da interpretare. La norma è piuttosto una disposizione interpretata e, in tal modo, riformulata dall’interprete: essa è dunque un enunciato del linguaggio degli interpreti. La distinzione é reza necessária dal fato che tra le disposizioni e la norme non si dà correspondeza biunívoca. Ciò per molte ragioni”.  Guastini, Riccardo. Le fonti del diritto. Milano: Giuffrè, 2010, p. 35-36.

[8]() “Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.”

[9]() RE 574.706/PR, STF, Tribunal Pleno, Rel.ª Min.ª Carmen Lúcia, mv, j. 15.03.2017, DJe 29.09.2017.

LGPD ENTRA EM VIGOR

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Após diversos adiamentos e discussões, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), foi sancionada nesta sexta-feira (18), com a publicação da Lei 14.508. A Lei consiste em conversão da Medida Provisória 959, aprovada pelo Senado Federal.
Mesmo com a vigência da LGPD, as penalidades pelo descumprimento só passarão a ser aplicadas em agosto de 2021, conforme a Lei 14.010/2020, criada em junho deste ano.
A equipe do Diego Galbinski Advocacia está à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas e auxiliar nas providências necessárias para a segurança jurídica das empresas.

STF | TAXAS DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO DEVEM SER INCLUSAS NO PIS/COFINS DAS EMPRESAS

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O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que as taxas pagas às administradoras de cartões de crédito e débito deverão ser incluídas, pelas empresas vendedoras, na base de cálculo do PIS (Programa de Integração Social) e da Cofins (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social).

O fundamento da decisão, que tem repercussão geral, é de que as taxas administrativas constituem custo operacional e devem ser tributadas na origem, ou seja, na receita das empresas que recebem por pagamento pelos cartões.

Vencido pela maioria, o ministro Marco Aurélio argumentou que as taxas não poderiam ser vistas como aporte de patrimônio, e, portanto, a decisão de imposição tributária seria descabida. Contudo, por 6 votos a 4, o entendimento da Corte foi de que as taxas se enquadram enquanto faturamento, visto que o valor é repassado ao cliente no preço do produto ou serviço.

A equipe do Diego Galbinski Advocacia está à disposição para maiores esclarecimentos sobre o assunto.

Diego Galbinski Advocacia é selecionado como um dos melhores escritórios brasileiros de direito tributário na categoria “newcomer” pela International Tax Review (ITR)

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Em 25 de agosto de 2020, a International Tax Review (ITR) divulgou Diego Galbinski Advocacia na lista dos melhores escritórios brasileiros de direito tributário na categoria “newcomer”. A ITR é uma publicação focada em análises de política e consultoria tributárias em todo o mundo, como preços de transferência e tributação da renda. A revista fornece uma cobertura profunda e dos desenvolvimentos políticos na União Européia (UE) e na Organização para a Cooperação e Desenvolvimento (OCDE), particularmente o projeto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting).

Com muito orgulho, agradecemos aos nossos clientes pela confiança e à nossa equipe pela dedicação: Diego Galbinski, Pedro Acosta de Oliveira, Jacquelyne Fleck, Jaqueline da C. Rebés, André Rafael Rodrigues Godinho, Arthur Rocha Benevides Magalhães.

GOVERNO FEDERAL ELEVA PISO DA DCBE

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O governo federal elevou, por meio da Resolução CMN nº 4841 do Ministério da Economia, o piso da Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior (DCBE) para US$ 1 milhão em bens e valores por ano. A medida passa a vigorar a partir de 01 de setembro de 2020.

Anteriormente, a DCBE era obrigatória para todos aqueles, pessoas físicas e jurídicas, com patrimônio mantido em outros países de US$ 100 mil. Segundo o Banco Central do Brasil, a mudança visa reduzir os custos de monitoramento das declarações e atualizar as normas à realidade cambial. O órgão ainda destaca que continuará tendo acesso às informações de ativos brasileiros no exterior, para fiscalização adequada de qualquer atividade suspeita.

Além da ampliação da DCBE, o Banco Central do Brasil ampliou também as declarações de movimentações bancárias de estrangeiros ou brasileiros que morem no exterior, mas tenham contas no Brasil, para R$ 100 mil. Previamente, qualquer movimentação que excedesse R$10 mil deveria ser declarada.

A equipe do Diego Galbinski Advocacia está à disposição para quaisquer questionamentos sobre o assunto e para auxiliar nas medidas necessárias.

EMAIL: contato@diegogalbinski.adv.br - FONE: 51 3392 7430