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Prezado(s) Senhor(es),

1. Na presente opinião legal, responderemos à consulta formulada pela Companhia X (“Consulente”) a respeito da obrigatoriedade ou não do depósito em conta vinculada da importância correspondente a 8% (oito por cento) do pró-labore pago ou devido, no mês anterior, para o(s) seu(s) sócio(s)-administrador(es), a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

1.1 Além disso, a Consulente pergunta a respeito das hipóteses em que as importâncias correspondentes a 8% (oito por cento) do pró-labore pago ou devido, no mês anterior, para o(s) seu(s) sócio(s)-administradores, a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), que foram depositadas nas contas vinculadas, poderão ser utilizadas, parcial ou totalmente, pelo(s) seu(s) sócio(s)-administrador(es), em caso de desligamento.

2. O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) foi criado para proteger o trabalhador demitido sem justa causa, mediante o recolhimento pecuniário mensal, em conta bancária vinculada em seu nome, conforme parâmetro de cálculo estipulado legalmente. Este regime jurídico poderá ser estendido pelas empresas sujeitas ao regime da legislação tributária para o(s) seu(s) diretor(es) não empregado(s), que inclui(em) o(s) seu(s) sócio(s)-administrador(es).

2.1 A respeito, dispõe o art. 16 da Lei n. 8.036, de 11 de maio de 1990, o seguinte:

Art. 16. Para efeito desta lei, as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS. Considera-se diretor aquele que exerça cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independente da denominação do cargo.

2.2 Portanto, o depósito em conta vinculada da importância correspondente a 8% (oito por cento) do pró-labore pago ou devido, no mês anterior, para o(s) seu(s) sócio(s)-administrador(es), a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), é facultativo, à luz do art. 16 da Lei n. 8.036, de 11 de maio de 1990.

3. No que diz respeito às hipóteses em que as importâncias correspondentes a 8% (oito por cento) do pró-labore pago ou devido, no mês anterior, para o(s) seu(s) sócio(s)-administradores, a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), depositadas nas contas vinculadas, poderão ser utilizadas, parcial ou totalmente, pelo(s) seu(s) sócio(s)-administrador(es), em caso de desligamento, dispõem os arts. 3.º, 4.º, 5.º e 6.º da Lei n. 6.919, de 2 de julho de 1981, que faculta a extensão do regime do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) a diretores não empregados, o seguinte:

Art. 3.º Ao deixar o cargo por término do mandato sem que haja reeleição ou por deliberação de órgão ou da autoridade competente, o diretor poderá movimentar livremente a sua conta vinculada.

Art. 4.º Se o diretor deixar o cargo por sua iniciativa, a conta vinculada poderá ser utilizada, parcial ou totalmente, nas seguintes situações:
I – aposentadoria concedida pela previdência social;
II – necessidade grave e premente, pessoal ou familiar, por motivo de doença;
III – aquisição de moradia própria, observado o disposto no artigo 10 da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;
IV – aplicação de capital em atividade comercial, industrial ou agropecuária, em que se haja estabelecido;
V – aquisição de equipamento destinado ao exercício de atividade autônoma.
Parágrafo único – Mesmo sem deixar o cargo, o diretor poderá utilizar a sua conta vinculada na ocorrência das hipóteses previstas nos itens II e III deste artigo.

Art. 5.º Na ocorrência de falecimento do diretor, aplicar-se-á ao valor da sua conta o disposto na Lei n. 6.858, de 24 de novembro de 1980.

Art. 6.º No caso de o diretor ser destituído do cargo por motivo justo, a parcela da sua conta vinculada correspondente à correção monetária e aos juros capitalizados reverterá a favor do F.G.T.S.
Parágrafo único. Ocorrendo a hipótese de que trata este artigo, o valor dos depósitos somente poderá ser utilizado nos casos previstos nos artigos 4º e 5º desta Lei.

3.1 Conforme estes dispositivos jurídicos, o(s) sócio(s)-administrador(es) da Consulente poderá(ão) movimentar livremente sua conta vinculada, ao deixar o cargo por término do mandato sem que haja reeleição ou por deliberação do órgão ou da autoridade competente (Art. 3.º). Porém, caso deixe(m) o cargo por sua iniciativa ou seja(m) destituído(s) por justo motivo, ele(s) poderá(ão) utilizar, parcial ou totalmente, a conta vinculada, apenas nas seguintes situações: (a) aposentadoria concedida pela previdência social (Art. 4.º, I; Art. 6.º, parágrafo único); (b) necessidade grave e premente, pessoal ou familiar, por motivo de doença (Art. 4.º, II; Art. 6.º, parágrafo único); (c) aquisição de moradia própria (Art. 4.º, III; Art. 6.º, parágrafo único); (d) aplicação de capital em atividade comercial, industrial ou agropecuária, em que se haja estabelecido (Art. 4.º, IV; Art. 6.º, parágrafo único); (e) aquisição de equipamento destinado ao exercício de atividade autônoma (Art. 4.º, V; Art. 6.º, parágrafo único).

3.2 Por outro lado, na ocorrência de falecimento do(s) sócio(s)-administrador(es) (Art. 5.º), a(s) conta(s) vinculada(s) será(ão) paga(s), em quotas iguais, ao(s) seu(s) dependente(s) habilitado(s) ou ao(s) seu(s) sucessor(es), independentemente de inventário ou arrolamento (Lei n. 6.858, de 24 de novembro de 1980, Art. 1.º, caput). As quotas atribuídas a menores ficarão depositadas em caderneta de poupança, rendendo juros e correção monetária, e só serão disponíveis após o menor completar 18 (dezoito) anos, salvo autorização do juiz para aquisição de imóvel destinado à residência do menor e de sua família ou para dispêndio necessário à subsistência e educação do menor (Lei n. 6.858, de 24 de novembro de 1980, Art. 1.º, § 1.º). Inexistindo dependentes ou sucessores, as quotas reverterão em favor do Fundo de Garantia por  Tempo de Serviço  (FGTS) (Lei n. 6.858, de 24 de novembro de 1980, Art. 1.º, § 2.º).

S.m.j., é a opinião legal.

Prezado(s) Senhor(es)

 

1. Na (presente) opinião legal, responderemos à consulta formulada por Companhia X, a respeito da não incidência (isenção) da contribuição previdenciária patronal sobre o valor de R$ (…), a título de indenização por previdência privada, pago, mensalmente, a Emprego Y, em 2 (dois) eventos, um em cada semestre do ano civil, no montante de R$ (…).

 

1.1       A respeito, dispõe a cláusula 1.5 do 1.º Termo de Aditamento ao Job Offer – Pacote de Remuneração, que entre si firmaram, de um lado, Companhia X, na posição de Contratante, e, de outro, Empregado Y, na posição de Contratado, em 12/05/2023, o seguinte:

 

“1.5. O item 10 terá alteração, nestes termos:

10. O [Empregado Y] terá direito ao valor mensal de R$ (…), a título de indenização pela previdência privada, durante todo o período em que estiver na [Companhia X], o qual corresponderá a indenização da cota parte devida pela [Companhia Y], devendo constar em sua folha salarial, sendo o pagamento realizado em 02 (dois) eventos, um em cada semestre do ano civil. O valor em questão será reajustado anualmente, com base na variação positiva do IPC/IBGE, acumulada nos últimos 12 (doze) meses.” (grifou-se)

 

2. Com base nas informações prestadas, analisamos detalhadamente a questão consultada, à luz da legislação, doutrina e jurisprudência, e chegamos à conclusão de que a indenização por previdência privada paga, mensalmente, pela Companhia X a Empregado Y, no valor de R$ (…), em 2 (dois) eventos, um em cada semestre do ano civil, no montante de R$ (…), está sujeita à incidência da contribuição previdenciária patronal.

 

2.1       A conclusão a que chegamos não decorre do fato de que o art. 28, § 9.º ‘p’, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, na redação da  Lei n. 9.528, de 10 de dezembro de 1997, condiciona que a contribuição previdenciária patronal não incide sobre o valor das contribuições pagas pelo empregador a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes (^[1]).

 

2.1.1    Do nosso ponto de vista, a circunstância de que a Companhia X paga a indenização por previdência privada exclusivamente a Empregado Y não serviria, por si só, de obstáculo para a não incidência (isenção) da contribuição previdenciária patronal, na medida em que o art. 69, § 1.º, da Lei Complementar n. 109, de 29 de maio de 2001, que sucedeu ao  art. 28, § 9.º ‘p’, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, deixou de condicionar a não incidência (isenção) da contribuição previdenciária patronal sobre o valor das contribuições pagas pelo empregador a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, a  sua extensão à totalidade de empregados e dirigentes.

 

2.1.2    A propósito, enuncia o art. 69, § 1.º, da Lei Complementar n. 109, de 29 de maio de 2001:

 

“Art. 69. As contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar, destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária, são dedutíveis para fins de incidência de imposto sobre a renda, nos limites e nas condições fixadas em lei.

• 1.º Sobre as contribuições de que trata o caput não incidem tributação e contribuições de qualquer natureza.” (grifou-se)

 

2.1.3    Por sua vez, art. 69, § 1.º, da Lei Complementar n. 109, de 29 de maio de 2001, encontra seu fundamento de validade no art. 202, § 2.º, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, na redação da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1988, que dispõe o seguinte:

 

“Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.

[…]

• 2.º As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.”

 

2.1.4    Este foi o entendimento firmado pela col. 2.ª Turma do eg. Conselho Superior de Recursos Fiscais (CSRF), no Acórdão n. 9202-010.583 – CSRF/2.ª Turma, de 20/12/2022:

 

“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2003 a 30/11/2006 PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. NÃO INCIDÊNCIA. REQUISITOS. Com o advento da Lei Complementar n. 109/2001, no caso de plano de previdência complementar em regime aberto, poderá o empregador eleger como beneficiários grupos de empregados e dirigentes pertencentes à determinada categoria, desde que a vantagem não seja caracterizada como instrumento de incentivo ao trabalho e não esteja vinculada a produtividade.”

 

2.2       Todavia, o objeto da não incidência (isenção) da contribuição previdenciária patronal são apenas as “contribuições [do empregador] vertidas para as entidades de previdência complementar, destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária [dos empregados]” (grifou-se), conforme o art. 69, § 1.º, da Lei Complementar n. 109, de 29 de maio de 2001.

 

2.2.1    Não poderia ser diferente, porque o propósito da não incidência (isenção) da contribuição previdenciária patronal sobre o valor das contribuições pagas pelo empregador a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, é estimular a previdência privada como alternativa complementar à previdência social.

 

2.2.2    Porém, a indenização por previdência privada paga, mensalmente, pela Companhia X a Empregado Y, no valor de R$ (…), em 2 (dois) eventos, um em cada semestre do ano civil, no montante de R$ (…), não é uma contribuição vertida para entidade de previdência complementar. Além disso, não é destinada para o custeio de plano de benefício de natureza previdenciária formalmente constituído, seja por Companhia X, seja por Empregado Y.

 

2.2.3    Por isso, a indenização por previdência privada paga, mensalmente, pela Companhia X a Empregado Y, no valor de R$ (…), em 2 (dois) eventos, um em cada semestre do ano civil, no montante de R$ (…), é um rendimento do trabalho, que está sujeito à incidência da contribuição previdenciária patronal, a teor do art. 28, I, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, na redação da Lei n. 9.528, de 10 de dezembro de 1997 (^[2]).

 

2.2.3    Por dissimular um rendimento do trabalho, a indenização por previdência privada paga, mensalmente, pela Companhia X a Empregado Y, no valor de R$ (…), em 2 (dois) eventos, no montante de R$ (…), poderá ser desconsiderada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), que constituirá o crédito tributário, por meio de lançamento de ofício, conforme o art. 149, VI, do Código Tributário Nacional (CTN):

 

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

[…]

VII – quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação”.

 

3. Ante ao exposto, a indenização por previdência privada paga, mensalmente, pela Companhia X a Empregado Y, no valor de R$ (…), em 2 (dois) eventos, um em cada semestre do ano civil, no montante de R$ (…), dissimula um rendimento do trabalho, que está sujeito à incidência da contribuição previdenciária patronal, a teor do art. 28, I, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, na redação da Lei n. 9.528, de 10 de dezembro de 1997 (^[3]).

 

3.1       Conforme o art. 69, § 1.º, da Lei Complementar n. 109, de 29 de maio de 2001, o objeto da não incidência (isenção) da contribuição previdenciária patronal são apenas as “contribuições [do empregador] vertidas para as entidades de previdência complementar, destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária [dos empregados]” (grifou-se), conforme o art. 69, § 1.º, da Lei Complementar n. 109, de 29 de maio de 2001.

 

3.2       Não poderia ser diferente, porque o propósito da não incidência (isenção) da contribuição previdenciária patronal sobre o valor das contribuições pagas pelo empregador a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, é estimular a previdência privada como alternativa complementar à previdência social.

 

3.2       Porém, a indenização por previdência privada paga, mensalmente, pela Companhia X a Empregado Y, no valor de R$ (…), em 2 (dois) eventos, um em cada semestre do ano civil, no montante de R$ (…),, não é uma contribuição vertida para entidade de previdência complementar. Além disso, não é destinada para o custeio de plano de benefício de natureza previdenciária formalmente constituído, seja por Companhia X, seja por Empregado Y.

 

S.m.j., é o parecer.

 

(^[1])               “Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: […] § 9.º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: […] p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9.º e 468 da CLT.”

(^[2])               “Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I – para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”.

(^[3])               “Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I – para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”.

Em 01/06/2004, Estado do Rio Grande do Sul (Exequente) propôs contra Company x (Executada) a Execução Fiscal n. (…) (“execução fiscal”), que tramita na MM.ª 14.ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de Porto Alegre/RS (“Juízo da Execução”) (Evento 5, ProcJudic1, p. 1-16).

1.1         A petição inicial da execução fiscal foi instruída pelas Certidões de Dívida Ativa (CDA) n. 01271/04, 01272/04, 01273/04, 01274/04, 01275/04, 01276/04, 01277/04, 01278/04, 01279/04, 01280/04, 01281/04, 01282/04, 01283/04 e 01284/04, que formalizaram créditos tributários, a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), constituídos em 14/07/1997, 05/08/1997, 12/08/1997, 12/09/1997, 06/10/1997, 13/10/1997, 05/11/1997, 12/11/1997, 12/12/1997, 05/01/1998, 12/01/1998, 12/02/1998 e 13/04/1998, respectivamente (Evento 5, ProcJudic1, p. 3-16).

1.2       Deferida a petição inicial da execução fiscal (Evento 5, ProcJudic1, p. 17), a Executada, Company x, foi citada, em 03/10/2004 (Evento 5, ProcJudic1, p. 21). Após o prazo de 5 (dias) para o pagamento da dívida ou garantia da execução (Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980, Art. 8.º, caput), porém, a execução fiscal foi extinta, por razões de prescrição (CTN, Art. 174) (Evento 5, ProcJudic1, p. 24-29).

1.3         Irresignado, o Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, interpôs a Apelação Cível n. (…), que foi provida, monocraticamente, pela Relatora, Des.ª Rejane Maria Dias de Castros Bins (Evento, 5, ProcJudic2, p. 42-50; Evento 5, ProcJudic3, p. 1-2), integrada, posteriormente, pela col. 22.ª Câmara Cível do eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no julgamento dos Embargos de Declaração n. (…) (Evento 5, ProcJudic3, p. 28-31).

1.4         Após o seu trânsito em julgado, foi expedido mandado de arrolamento de bens (Evento 5, ProcJudic6, p. 24). Em 01/08/2012, o oficial de justiça certificou o seguinte:

“Certificado e dou fé que deixei de efetuar a medida determinada em face de constatar que no endereço indicado está sediada atualmente a firma Central de Serviços e Diligências Ltda. de propriedade do Sr. Y. Segundo informação obtida no local a firma executada teria fechada há cinco anos. Face ao exposto, devolvo o mandado para novas determinações.” (Evento 5, ProcJudic5, p. 1)

1.5         Dado o teor da certidão do oficial de justiça, o Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, requereu o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-administrador da Executada, Sr. Y (Evento 5, ProcJudic6, p. 33-35).

1.6         Em 13/12/2012, o pedido foi deferido pelo Juízo da Execução, com base nos seguintes fundamentos:

“Segundo informa o exequente, a sociedade empresarial encontra-se desativada, bem como não há bens suficientes para garantia do débito, o que somado ao fato da inexistência de distrato social e comunicação ao Fisco, caracteriza a dissolução irregular.

Assim, acolho o requerimento de responsabilização pessoal do sócio indicados às fls. 232/2333 – Sr. Y, nos termos do art. 135, III, do CTN.

[…].” (Evento 5, ProcJudic7, p. 18)

1.7         Todavia, expedido mandado de citação, penhora, registro e avaliação (Evento 5, ProcJudic7, p. 34), o sócio-administrador da Executada, Sr. Y, não foi localizado (Evento 5, ProcJudic7, p. 37). Intimado, em 16/05/2013 (Evento 5, ProcJudic7, p. 43), o Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, requereu a expedição de outro mandado de citação, penhora, registro e avaliação (Evento 5, ProcJudic7, p. 44); não localizado outra vez o sócio-administrador da Executada, Sr. Y (Evento 5, ProcJudic8, p. 3 e 6), requereu a expedição de carta de citação (Evento 5, ProcJudic8, p. 10).

1.8         Citado, finalmente, em 26/08/2015 (Evento 5, ProcJudic8, p. 22), o sócio-administrador da Executada, Sr. Y, arguiu exceção de pré-executividade (Evento 5, ProcJudic8, p. 23-30), que foi rejeitada pelo Juízo da Execução, nos seguintes termos:

“[…]

Em primeiro lugar, não há que considerar que a presente ação foi distribuída em 01.06.2004, antes, portanto, da entrada em vigor da LC 118/2005 de 09.06.2005, pelo que a prescrição restou interrompida com a citação da empresa executada.

[…]

Dessa forma, inicia-se a contagem do prazo prescricional na data da constituição definitiva do crédito tributário, interrompendo-se com a citação, que retroage à data da distribuição do feito.

In casu, como os autos de lançamentos são datados de 1997 e 1998, o processo foi distribuído em 2004, a empresa citada em 07.10.2004 (fl. 19v) e o último pagamento do parcelamento do crédito tributário em 31/01/00 (fl. 106v), não há que se falar em prescrição direta.

Já a prescrição intercorrente tem como termo inicial a citação da pessoa jurídica – momento em que se inicia, novamente, a contagem do prazo prescricional.

Neste sentido:

[…]

Da análise dos autos, verifica-se que a empresa foi citada em 07.10.2004, o pedido de redirecionamento do feito ao sócio foi feito pelo excepto em 21.08.2012 (fls. 232/233), tendo ocorrido a citação do excipiente em 26.08.2015 (fls. 308), via postal.

É verdade, pois, que decorreram mais de cinco anos entre a citação da empresa e o pedido de redirecionamento. Todavia, há que se ter em conta que o processo não permaneceu paralisado durante este período. Pelo contrário, observa-se que o exequente foi diligente na busca da satisfação do crédito fiscal, não tendo havido inércia para impulsionar o feito.

Não houve manifesto desinteresse, mas sim falta de eficácia nas diligências utilizadas para satisfação da dívida.

Enfatiza-se que a demora no cumprimento dos atos processuais não pode ser computado no prazo prescricional, conforme enunciado da súmula 106 do STJ.

Por outro lado, também não prospera o argumento da excipiente de que não houve dissolução irregular da empresa, isto porque a certidão da oficial da justiça de fl. 229 é clara ao informar que ‘a firma executada teria fechado há mais de cinco anos‘ e que naquele local se encontra a empresa (…) também de propriedade do excipiente.

Neste contexto, merece ser mantida a decisão que determinou o redirecionamento, não havendo que se falar em prescrição intercorrente.

Por derradeiro, indefiro, por ora, o pedido de suspensão do feito em decorrência do parcelamento. Porém, o Estado do Rio Grande do Sul deverá ser intimado para apresentar planilha de cálculo do valor atualizado da dívida, com o abatimento dos valores depositados pela executada, a fim de que se possa aferir o valor do saldo devedor.

Em face do exposto, desacolho a exceção de pré-executividade.

Sem custas e honorários advocatícios, pois o feito terá prosseguimento.

Determino a intimação do Estado do Rio Grande do Sul para apresentar planilha de cálculo do valor atualizado da dívida, com o abatimento dos valores depositados pela executada.

Intimem-se.” (Evento 5, ProcJudic9, p. 48-50, grifos do original; Evento 5, ProcJudic10, p. 1-4, grifos do original)

1.9         A r. decisão interlocutória que rejeitou a exceção de pré-executividade arguida pelo sócio-administrador da Executada, Sr. Y, foi mantida pela col. 2.ª Câmara Cível do eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), no julgamento do Agravo de Instrumento n. (…):

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. Redirecionamento da execução. Actio nata.  É de se aplicar a teoria do actio nata, a qual reza que a prescrição de débitos tributários em relação aos devedores subsidiários flui a partir do momento em que o credor toma ciência de indícios de dissolução societária irregular e não a partir da citação da pessoa jurídica. No caso, o pedido de redirecionamento foi realizado dentro do prazo quinquenal, contado do momento em que o exequente tomou conhecimento dos indícios da dissolução irregular da empresa executada. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME.”

1.10       Dado prosseguimento à execução fiscal, não foram encontrados bens da Executada, Companhia X, e do seu sócio-administrador, Sr. Y (Evento 5, ProcJudic10, p. 37-50; Evento 5, ProcJudic11, p. 1-8). Intimado, em 04/11/2016 (Evento 5, ProcJudic11, p. 10), o Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, requereu, então, fosse decretada a indisponibilidade dos bens da Executada, Companhia X, e do seu sócio-administrador, Sr. Y (Evento 2, ProcJudic11, p. 28).

1.11       Deferido o pedido pelo Juízo da Execução (Evento 5, ProcJudic11, p. 30), foram cadastrados bens imóveis, em nome do sócio-administrador da executada, Sr. Y, na Central Nacional de Indisponibilidade de Bens (CNIB), em 05/12/2017 (Evento 5, ProcJudic22, p. 35). Intimado, em 24/04/2018 (Evento 5, ProcJudic11, p. 36), o Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, requereu, em 12/11/2021, a penhora da fração de 33,33% (trinta e três por cento) dos bens imóveis, titularizada pelo sócio-administrador da Executada, Sr. Y (Evento 5, ProcJudic12, p. 23). Porém, deferida pelo Juízo da Execução, em 11/01/2023 (Evento 180, DespaDec1, p. 1), a penhora, até o momento, não foi formalizada, através da lavratura do seu auto ou termo, a teor do art. 839 do Código de Processo Civil (CPC) (^[1]).

1.12       Lavrado o auto ou termo de penhora, o sócio-administrador da Executada, Senhor Y, será intimado, para oferecer, querendo,  embargos à execução, no prazo de 30 (trinta) dias, conforme o art. 16, III, da Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980 (^[2]).

2. Relatados os eventos da execução fiscal, o sócio-administrador da Executada, Sr. Y, formula a seguinte consulta: “Nos autos da execução fiscal, ocorreu a prescrição (ordinária ou intercorrente) da ação para a cobrança dos créditos tributários?”

2.1         No julgamento do RE 636.562/SC, o eg. Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu que a prescrição da ação para a cobrança dos créditos tributários (“prescrição tributária”) pode ser ordinária (Código Tributário Nacional, Art. 174) ou intercorrente (Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980, Art. 40) (^[3]).

2.2         A prescrição tributária ordinária é estabelecida pelo art. 174 do Código Tributário Nacional (CTN), que dispõe o seguinte:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II – pelo protesto judicial;

III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”            

2.3         Nos autos da execução fiscal, a prescrição tributária ordinária já foi arguida duas vezes. A primeira, quando o Juízo da Execução extinguiu a execução fiscal, por razões de prescrição (Evento 5, ProcJudic1, p. 24-29). A segunda, quando o sócio-administrador da Executada Sr. Y, suscitou a exceção de pré-executividade (Evento 5, ProcJudic8, p. 23-30).

2.4         Tanto a primeira quanto a segunda, entretanto, foram rejeitadas por decisões transitadas em julgado. A primeira, no julgamento da Apelação Cível n. (…), provida, monocraticamente, pela Relatora, Des.ª Rejane Maria Dias de Castros Bins (Evento, 5, ProcJudic2, p. 42-50; Evento 5, ProcJudic3, p. 1-2), integrada, posteriormente, pela col. 22.ª Câmara Cível do eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no julgamento dos Embargos de Declaração n. (…) (Evento 5, ProcJudic3, p. 28-31). A segunda, no julgamento do Agravo de Instrumento n. (…), que não foi provido pela col. 2.ª Câmara Cível do eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), de modo que foi mantida a r. decisão interlocutória que havia desacolhido a exceção de pré-executividade arguida pelo sócio-administrador da Executada, Sr. Y (Evento 5, ProcJudic9, p. 48-50, grifos do original; Evento 5, ProcJudic10, p. 1-4, grifos do original).

2.5         Portanto, se há resolução do mérito quando o juiz decide, de ofício ou não, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição (CPC, Art. 487, II) (^[4]), então as duas decisões transitadas em julgado que rejeitaram as arguições de prescrição tributária ordinária nos autos da execução fiscal são coisas julgadas materiais, no sentido de que são imutáveis e indiscutíveis (CPC, Art. 502) (^[5]); têm força de lei entre as partes (CPC, Art. 503, caput) (^[6]); proíbem o juiz de decidir novamente a questão (CPC, Art. 505) (^[7]); e proíbem às partes de discutirem outra vez a questão no processo (CPC, Art. 507) (^[8]).

2.6         Porém, se é certo que não ocorreu a prescrição tributária ordinária, é certo que  ocorreu a prescrição tributária intercorrente. A respeito, prescreve o art. 40 da Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980:

“Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

• 1.º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
• 2.º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
• 3.º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
• 4.º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
• 5.º  A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4.º deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.”

2.7         Recentemente, no julgamento do RE 636.652/SC, o art. 40 da Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980, foi declarado constitucional pelo eg. Supremo Tribunal Federal (STF), que fixou a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional o art. 40 da Lei no 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF), tendo natureza processual o prazo de 1 (um) ano de suspensão da execução fiscal. Após o decurso desse prazo, inicia-se automaticamente a contagem do prazo prescricional tributário de 5 (cinco) anos” (^[9]).

2.8         Do nosso ponto de vista, a conclusão de que ocorreu a prescrição tributária intercorrente nos autos da execução fiscal decorre de uma cadeia argumentativa que inicia a partir do deferimento do pedido de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-administrador da Executada, Sr. Y, em 13/12/2012 (Evento 5, ProcJudic7, p. 18). Naquela ocasião, foi expedido mandado de citação, penhora, registro e avaliação (Evento 5, ProcJudic7, p. 34). Porém, o mandado de citação, penhora, registro e avaliação não foi cumprido, haja vista que o oficial de justiça não localizou o sócio-administrador da Executada, Sr. Y (Evento 5, ProcJudic7, p. 37).

2.9         O Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, foi intimado da certidão do oficial de justiça, de que não havia localizado o sócio-administrador da Executada, Sr. Y, em 16/05/2013 (Evento 5, ProcJudic7, p. 43). Naquela data, iniciou, então, o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo, conforme o item n. 1 da tese fixada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.340.553/RS:

“O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 – LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução” (^[10]). 

2.9.1 A título elucidativo, a tese fixada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.340.553/RS, é um precedente obrigatório, que vincula juízes e tribunais. Dispõe o inciso III do art. 927 do Código de Processo Civil (CPC) que “Os juízes e tribunais observarão: […] os acórdãos […] em julgamento de recursos […] especial repetitivos”.

2.10   Depois, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo, em 16/05/2014, iniciou o prazo da prescrição tributária intercorrente, à luz do item n. 2 da tese fixada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.340.553/RS:

“Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável” (^[11]).

2.11       Entretanto, o prazo da prescrição tributária intercorrente foi interrompido, quando o sócio-administrador da Executada, Sr. Y, foi citado em 26/08/2015 (Evento 5, ProcJudic8, p. 22). Segundo o item n. 3 da tese fixada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.340.553/RS,  “a efetivação citação (ainda que por edital)” é apta para “interromper o curso da prescrição intercorrente”  (^[12]).

2.12       Contudo, interrompido, em 26/08/2015 (Evento 5, ProcJudic8, p. 22), o prazo da prescrição tributária intercorrente reiniciou, em 04/11/2016, quando, não encontrados bens da Executada, Companhia X, e do seu sócio-administrador, Sr. Y (Evento 5, ProcJudic10, p. 37-50; Evento 5, ProcJudic11, p. 1-8), o Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, foi intimado a respeito (Evento 5, ProcJudic11, p. 10). Consoante o item n. 1 da tese fixada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.340.553/RS, o prazo da prescrição tributária intercorrente “tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis” (^[13]).

2.13       Portanto, reiniciado, em 04/11/2016 (Evento 5, ProcJudic11, p. 10), o prazo da prescrição tributária intercorrente terminou em 04/11/2021. Até aquela data, porém, não fora formalizada, seja através da lavratura de auto, seja através da lavratura de termo, a penhora. Entretanto, apenas a sua formalização, nos autos da execução fiscal, interromperia o prazo da prescrição tributária intercorrente: “A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente” (^[14]), diz o item n. 3 da tese fixada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.340.553/RS.

2.14       O Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, todavia, poderá contrapor que requereu a decretação da indisponibilidade dos bens da Executada, Companhia X, e do seu sócio-administrador, Sr. Y, em 14/09/2017 (Evento 2, ProcJudic11, p. 28). Deferido o pedido pelo Juízo da Execução (Evento 5, ProcJudic11, p. 30), foram cadastrados bens imóveis, em nome do sócio-administrador da Executada, Sr. Y, na Central Nacional de Indisponibilidade de Bens (CNIB), em 05/12/2017 (Evento 5, ProcJudic22, p. 35).

2.15       Contudo, tanto a decretação da indisponibilidade dos bens da Executada, Companhia X, e do seu sócio-administrador, Sr. Y, quanto o cadastro de bens imóveis, em nome do sócio-administrador da Executada, Sr. Y, na Central Nacional de Indisponibilidade de Bens (CNIB), não eram aptos para causar a interrupção do prazo da prescrição tributária intercorrente. No item n. 3, a tese fixada pelo eg. STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.340.553/RS (Tema 566), enuncia que apenas “A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens” (^[15]).

2.16       Como o Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, requereu, apenas em 12/11/2021, a penhora da fração de 33,33% (trinta e três por cento) dos bens imóveis, titularizada pelo sócio da Executada, Sr. Y (Evento 5, ProcJudic12, p. 23), a (futura) lavratura do seu termo ou auto também não seria suficiente para causar a interrupção retroativa do prazo da prescrição tributária intercorrente, pois a penhora da fração de 33,33% (trinta e três por cento) dos bens imóveis, titularizada pelo sócio da Executada, Sr. Y, foi requerida pelo Exequente, Estado do Grande do Sul, fora do prazo da prescrição tributária intercorrente (de 04/11/2016 a 04/11/2021). Segundo o item n. 3 da tese fixada pelo eg. STJ, no julgamento do REsp 1.340.553/RS, “Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera” (^[16]).

2.17       No caso, o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo não poderia ser computado novamente, porque ele já havia sido contado quando o Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, fora intimado da certidão oficial de justiça, de que não localizara o sócio-administrador da Executada, Sr. Y, em 16/05/2013 (Evento 5, ProcJudic7, p. 43). No julgamento do REsp 1.340.553/RS, o eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o entendimento de que “O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais” (^[17]). Por isso, o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo só pode ser computado uma vez, conforme o art. 921, § 4.º, do Código de Processo Civil (CPC) (^[18]), aplicável, subsidiariamente, à execução fiscal, a teor do art. 1.º da Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980 (^[19]).

3. Ante ao exposto, respondemos à consulta formulada pelo sócio-administrador da Executada, Sr. Y, da seguinte forma: nos autos da execução fiscal, ocorreu a prescrição intercorrente da ação para a cobrança dos créditos tributários (“prescrição tributária intercorrente”), conforme a tese fixada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.340.553/RS (^[20]).

3.1         O termo inicial do prazo da prescrição tributária intercorrente foi a data da intimação (04/11/2016) do Exequente, Estado do Rio Grande Sul do Sul, a respeito de que não haviam sido encontrados bens da Executada, Companhia X, e do seu sócio-administrador, Sr. Y (Evento 5, ProcJudic10, p. 37-50; Evento 5, ProcJudic11, p. 1-8). Segundo o item n. 1 da tese fixada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.340.553/RS, o prazo da prescrição tributária intercorrente “tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis” (^[21]).

3.2         Passados 5 (cinco) anos sem a lavratura do termo ou auto de penhora, o termo final do prazo da prescrição tributária intercorrente foi 04/11/2021: apenas “A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente” (^[22]), diz o item n. 3 da tese fixada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.340.553/RS.

3.3        Como o Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, requereu, apenas em 12/11/2021, a penhora da fração de 33,33% (trinta e três por cento) dos bens imóveis, titularizada pelo sócio da Executada, Sr. Y (Evento 5, ProcJudic12, p. 23), a (futura) lavratura do termo ou auto de penhora também não seria suficiente para causar a interrupção retroativa do prazo da prescrição tributária intercorrente, pois a penhora da fração de 33,33% (trinta e três por cento) dos bens imóveis, titularizada pelo sócio da Executada, Sr. Y, foi requerida pelo Exequente, Estado do Grande do Sul, fora do prazo da prescrição tributária intercorrente (de 04/11/2016 a 04/11/2021). Segundo o item n. 3 da tese fixada pelo eg. STJ, no julgamento do REsp 1.340.553/RS, “Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera” (^[23]).

3.4         No caso, o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo não poderia ser computado novamente, porque ele já havia sido contado quando o Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, fora intimado da certidão oficial de justiça, de que não localizara o sócio-administrador da Executada, Sr. Y, em 16/05/2013 (Evento 5, ProcJudic7, p. 43). No julgamento do REsp 1.340.553/RS, o eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o entendimento de que “O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais” (^[24]). Por isso, o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo só pode ser computado uma vez, conforme o art. 921, § 4.º, do Código de Processo Civil (CPC) (^[25]), aplicável, subsidiariamente, à execução fiscal, a teor do art. 1.º da Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980 (^[26]).

S.m.j., é o parecer.

(^[1])           “Art. 839. Art. 839. Considerar-se-á feita a penhora mediante a apreensão e o depósito dos bens, lavrando-se um só auto se as diligências forem concluídas no mesmo dia. Parágrafo único. Havendo mais de uma penhora, serão lavrados autos individuais.”

(^[2])           “Art. 16. O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: […] III – da intimação da penhora”.

(^[3])           RE 636.562/SC, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, vu, j. 22/02/2023, DJe 06/03/2023.

(^[4])           “Art. 487. Haverá resolução do mérito quando o juiz: […] II – decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência de prescrição”.

(^[5])           “Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.”

(^[6])           “Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.”

(^[7])           “Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: I – se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; II – nos demais casos previstos em lei.”

(^[8])           “Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão.”

(^[9])           RE 636.562/SC, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, vu, j. 22/02/2023, DJe 06/03/2023.

(^[10])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, vu, j. 12/9/2018, DJe 16/10/2018, grifou-se.

(^[11])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 12/9/2018, DJe de 16/10/2018.

(^[12])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 12/9/2018, DJe de 16/10/2018.

(^[13])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, vu, j. 12/9/2018, DJe 16/10/2018, grifou-se.

(^[14])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 12/9/2018, DJe 16/10/2018, grifou-se.

(^[15])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 12/9/2018, DJe de 16/10/2018, grifou-se.

(^[16])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 12/9/2018, DJe de 16/10/2018, grifou-se.

(^[17])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, vu, j. 12/09/2018, DJe de 16/10/2018.

(^[18])         “Art. 921. Suspende-se a execução: […] § 4.º O termo inicial da prescrição no curso do processo será a ciência da primeira tentativa infrutífera de localização do devedor ou de bens penhoráveis, e será suspensa, por uma única vez, pelo prazo máximo previsto no § 1.º deste artigo.”

(^[19])         “Art. 1.º A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.”

(^[20])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 12/9/2018, DJe 16/10/2018, grifou-se.

(^[21])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, vu, j. 12/9/2018, DJe 16/10/2018, grifou-se.

(^[22])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 12/9/2018, DJe 16/10/2018, grifou-se.

(^[23])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 12/9/2018, DJe de 16/10/2018, grifou-se.

(^[24])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, vu, j. 12/09/2018, DJe de 16/10/2018.

(^[25])          “Art. 921. Suspende-se a execução: […] § 4.º O termo inicial da prescrição no curso do processo será a ciência da primeira tentativa infrutífera de localização do devedor ou de bens penhoráveis, e será suspensa, por uma única vez, pelo prazo máximo previsto no § 1.º deste artigo.”

(^[26])          “Art. 1.º A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.”

Prezado(s) Senhor(es),

A Comissão Especial de Direito Tributário da Ordem dos Advogados do Rio Grande do Sul (OAB/RS), na pessoa do seu Presidente, Dr. Rafael Korff Wagner, solicita parecer a respeito da (aparente) antinomia entre o art. 56 da Lei n. 1.007, de 7 de outubro de 1974, que instituiu a taxa de licença para localização ou exercício de atividades, no Município de Farroupilha, e o art. 3.º, I, da Lei n. 13.874, de 20 de setembro de 2019 (“Lei da Liberdade Econômica”), que declarou o direito de toda pessoa (natural ou jurídica) de desenvolver atividade econômica de baixo risco, independentemente de qualquer ato público de liberação.

Do seu ponto de vista, a (aparente) antinomia entre o art. 56 da Lei n. 1.007, de 7 de outubro de 1974, de um lado, e o art. 3.º, I, da Lei da Liberdade Econômica, de outro, decorreria do fato de que o direito de toda pessoa (natural ou jurídica) de desenvolver atividade econômica de baixo risco, independentemente de qualquer ato público de liberação, contradiria a hipótese de incidência da taxa de licença para localização ou exercício de atividades, no que diz respeito às atividades de baixo risco, prevista pelo art. 56 da Lei n. 1.007, de 7 de outubro de 1974, no Município de Farroupilha.

1. DA AUSÊNCIA DE ANTINOMIA ENTRE O ART. 56 DA LEI N. 1.007, DE 7 DE OUTUBRO DE 1974, E O ART. 3.º, I, DA LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA

Com relação à consulta, entendemos que não há, a rigor, antinomia entre o art. 56 da Lei n. 1.007, de 7 de outubro de 1974 (“Art. 56. A Taxa de Licença para Localização ou Exercício de Atividade tem como fato gerador o exercício do regular de poder de polícia”), e o art. 3.º, I, da Lei da Liberdade Econômica (“Art. 3.º São direitos de toda pessoa natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômico do País, observado o disposto no parágrafo único: I – desenvolver atividade econômica de baixo risco, para o qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica”).

Como se sabe, a antinomia é o fenômeno que ocorre toda vez que duas normas atribuem ao mesmo suporte de fato consequências jurídicas incompatíveis entre si: “em virtude de uma primeira norma, N1, o suporte de fato F tem a consequência G; em virtude de uma segunda norma, N2, o mesmo suporte de fato F tem a consequência não-G. Estas situações de conflito, de contraste, de incompatibilidade entre normas, se chamam comumente de ‘antinomia'”, ensina GUASTINI^[1].

No caso, o suporte de fato da norma jurídica enunciada pelo art. 56 da Lei n. 1.007, de 7 de outubro de 1974 (“o exercício regular do poder de polícia”), não é o mesmo suporte de fato da norma jurídica enunciada pelo art. 3.º, I, da Lei da Liberdade Econômica (“desenvolver atividade econômica de baixo risco, para o qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais”). Por isso, o suporte de fato da norma jurídica enunciada pelo art. 56 da Lei n. 1.007, de 7 de outubro de 1974, não se sobrepõe nem totalmente nem parcialmente sobre o suporte de fato da norma jurídica enunciada pelo art. 3.º, I, da Lei da Liberdade Econômica (“desenvolver atividade econômica de baixo risco, para o qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais”), ou vice-versa.

Dessa maneira, entre o art. 56 da Lei n. 1.007, de 7 de outubro de 1974, que instituiu a taxa de licença para localização ou exercício de atividades, no Município de Farroupilha, e o art. 3.º, I, da Lei da Liberdade Econômica, que declarou o direito de toda pessoa (natural ou jurídica) de desenvolver atividade econômica de baixo risco, independentemente de qualquer ato público de liberação, não há antinomia, seja total^[2], seja parcial^[3].

2. DA COMPETÊNCIA ANEXA PARA A INSTITUIÇÃO E COBRANÇA DE TAXAS

Contudo, a ausência de antinomia entre o art. 56 da Lei n. 1.007, de 7 de outubro de 1974, de um lado, e o art. 3.º, I, da Lei da Liberdade Econômica, de outro, não implica, necessariamente, que o Município de Farroupilha possa instituir e cobrar a taxa de licença para localização ou exercício de atividades, no caso de a pessoa (natural ou jurídica) desenvolver atividade econômica de baixo risco, tais como serviços advocatícios, que foram enumerados como atividade de baixo risco pelo item CCLIV do Anexo I da Resolução n. 51, de 11 de junho de 2019, do Comitê para Gestão da Rede Nacional para Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios, que definiu o conceito de baixo risco, para dispensa de atos públicos de liberação, relativos à operação ou funcionamento de atividade econômica (Lei da Liberdade Econômica, Art. 3.º, § 1.º, I)^[4].

Para instituir e cobrar a taxa de licença para localização ou exercício de atividades, no caso de a pessoa (natural ou jurídica) desenvolver atividade econômica de baixo risco, é necessário que o Município de Farroupilha seja competente para exercer o respectivo poder de polícia, como “atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato […], em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”^[5]. Embora a competência para a instituição e cobrança de taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição, seja concorrente^[6], para a sua instituição e cobrança a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão ser competentes ou para exercer o poder de polícia ou para prestar o serviço público: é a chamada competência anexa, de que trata o art. 80 do Código Tributário Nacional (CTN) (“Art. 80. Para efeito de instituição e cobrança de taxas, consideram-se compreendidas no âmbito das atribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios aquelas que, segundo a Constituição Federal, as Constituições dos Estados, as Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios e a legislação com elas compatível, competem a cada uma dessas pessoas de direito público.”)

A título elucidativo, o art. 80 do CTN, que dispõe sobre a competência anexa, para a instituição e cobrança das taxas, repousa suas raízes sobre o princípio da conexão (Konnexitätsprinzip), consagrado pelo § 1.º do art. 104(a) da Lei Fundamental da República Federal Alemã, de 8 de maio de 1949 (Grundgesetz für dia Bundesrepublick Deutschland)^[7]. De acordo com este princípio, num Estado Federativo (der Bundesstaat), a Federação (der Bund) e os Estados (die Länder) deverão suportar, separadamente, as despesas decorrentes do exercício das suas competências^[8].

Por razões do princípio da conexão (Konnexitätsprinzip), reproduzido pela competência anexa, para a instituição e cobrança de taxas (CTN, Art. 80), o eg. STF já declarou, por exemplo, a inconstitucionalidade da taxa estadual de expediente, para a aprovação de programação de rádio e televisão (RE 73.895, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Gallotti, vu, j. 19/09/1972, DJ 01/12/1972)^[9] e a inconstitucionalidade da taxa de serviços estaduais, para o funcionamento de jogos lícitos e amplificadores de som (Rp 991, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cunha Peixoto, vu, j. 10/05/1979, DJ 15/10/1979)^[10].

Sendo assim, o Município de Farroupilha poderá instituir e cobrar a taxa de licença para localização ou exercício de atividades, no caso de a pessoa (natural ou jurídica) desenvolver atividade econômica de baixo risco, se e somente se for competente para licenciar a localização ou o exercício de atividades de baixo risco. Caso contrário, não, porque as taxas são tributos contraprestacionais ou comutativos, no sentido de que financiam as despesas públicas decorrentes seja do exercício do poder de polícia, seja da prestação, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis (princípio da equivalência)^[11].

3. DA INCOMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO DE FARROUPILHA PARA A INSTITUIÇÃO E COBRANÇA DA TAXA DE LICENÇA PARA LOCALIZAÇÃO OU EXERCÍCIO DE ATIVIDADES DE BAIXO RISCO

No que diz respeito a essa questão, o Município de Farroupilha poderá argumentar que seja competente para licenciar a localização ou o exercício de atividades de baixo risco, conforme o art. 59, caput, da Lei n. 1.007, de 7 de outubro de 1974, que dispõe o seguinte:

“Art. 59. Nenhuma atividade poderá ser exercida no Município, sem o prévio licenciamento.”

Todavia, no caso de a pessoa (natural ou jurídica) desenvolver atividade econômica de baixo risco, é inquestionável que a superveniência do art. 3.º, I, da Lei da Liberdade Econômica, que declarou o direito de toda pessoa (natural ou jurídica) de desenvolver atividade econômica de baixo risco, independentemente de qualquer ato público de liberação^[12], suspendeu a eficácia do art. 59, caput, da Lei n. 1.007, de 7 de outubro de 1974.

Se não, vejamos.

Em matéria de competência legislativa, o art. 3.º, I, da Lei da Liberdade Econômica encontra o seu fundamento de validade no art. 24, I, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988:

“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal dispor sobre: I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico”. (grifou-se)

A propósito, o art. 24, I, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, é remetido, expressamente, pelo próprio art. 1.º, § 4.º, da Lei da Liberdade Econômica, como fundamento de validade do seu art. 3.º, I:

“Art. 1.º […] § 4.º  O disposto nos arts. 1º, 2º, 3º e 4º desta Lei constitui norma geral de direito econômico, conforme o disposto no inciso I do caput e nos §§ 1º, 2.º, 3.º e 4.º do art. 24 da Constituição Federal, e será observado para todos os atos públicos de liberação da atividade econômica executados pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, nos termos do § 2º deste artigo”. (grifou-se)

Como norma geral de direito econômico, decorrente do exercício da competência legislativa concorrente, prevista pelo art. 24, I, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, o art. 3.º, I, da Lei da Liberdade Econômica suspendeu, parcialmente, a eficácia do art. 59, caput, da Lei n. 1.007, de 7 de outubro de 1974, à luz do art. 24, § 4.º, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988 (“Art. 24. […] § 4.º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia de lei estadual, no que lhe for contrário”).

No ordenamento jurídico brasileiro, a competência legislativa concorrente é não cumulativa, ou seja, reserva à União a competência para a edição de normas gerais^[13], enquanto aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a competência para a edição de normas suplementares, seja para o o acréscimo de pormenores (competência complementar), seja para a supressão de lacunas (competência suplementar)^[14].  Por isso, a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia de lei estadual, distrital ou municipal, a teor do art. 24, § 4.º, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988.

Esta é a lição de Menezes de Almeida:

“Ao admitir, no parágrafo anterior [§ 3.º], a competência supletiva estadual [municipal] na ausência de normas gerais federais, a Constituição não destituiu a União de sua competência de editar aqueles normas. Apenas provê para que os Estados [e os Municípios] não fiquem impedidos de desempenhar atribuições por falta de normação a cargo da União. Mas esta decidiu exercer a competência que originalmente lhe pertence, prevalecerão as normas gerais que vier a produzir, suspendendo-se a eficácia da legislação estadual [municipal] que com elas conflitar.

Tendo optado, na espécie, pela suspensão da eficácia, deixou claro a Constituição que não se trata de hipótese de revogação da lei estadual [municipal] pela lei federal. Isto significa que, eventualmente se der a revogação da lei federal de normas gerais, a lei estadual [municipal] que teve sua eficácia suspensa por incompatibilidade com aquelas recobra a eficácia e volta a aplicar-se.”^[15]         

Em igual sentido, segue a jurisprudência do eg. STF: ADI 903 (Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 22/5/2013, DJe 07/02/2014)^[16]; ADI 5.568 (Tribunal Pleno, Rel. p/acórdão Min. Edson Fachin, j. 27/09/2019, DJe 15/10/2019)^[17].

Portanto, o Município de Farroupilha não é competente para licenciar a localização ou o exercício de atividades de baixo risco, conforme o art. 3.º, I, da Lei da Liberdade Econômica, que suspendeu, parcialmente, a eficácia do art. 59, caput, da Lei n. 1.007, de 7 de outubro de 1974, a teor art. 24, § 4.º, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Consequentemente, não pode cobrar a taxa de licença para localização ou exercício de atividades, no caso de a pessoa (natural ou jurídica) desenvolver atividade econômica de baixo risco, porque não suporta despesas públicas decorrentes da licença para a localização ou o exercício de atividades de baixo risco (princípio da equivalência).

4. DA APLICABILIDADE DO ART. 3.º, I, DA LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA AO DIREITO TRIBUTÁRIO     

Entretanto, o Município de Farroupilha poderá contrapor que o § 3.º do art. 1.º da Lei da Liberdade Econômica prescreve que a declaração do direito de toda pessoa (natural ou jurídica) de desenvolver atividade econômica de baixo risco, independentemente de qualquer ato público de liberação, prevista pelo seu art. 3.º, I, não se aplicaria ao direito tributário. Enuncia o § 3.º do art. 1.º da Lei da Liberdade Econômica que “O disposto neste Capítulo e nos Capítulos II e III desta Lei não se aplica ao direito tributário e ao direito financeiro, ressalvado o disposto no inciso X do caput do art. 3.º desta Lei” (grifou-se).

Embora tenhamos concluído que o Município de Farroupilha não poderá cobrar a taxa de licença para localização ou exercício de atividades, no caso de a pessoa (natural ou jurídica) desenvolver atividade econômica de baixo risco, sob o argumento de que não tem competência para licenciar a localização ou o exercício de atividades de baixo risco, conforme o art. 3.º, I, da Lei da Liberdade Econômica, que suspendeu, parcialmente, a eficácia do art. 59, caput, da Lei n. 1.007, de 7 de outubro de 1974, a teor art. 24, § 4.º, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, não temos dúvida que o art. 3.º, I, da Lei da Liberdade Econômica, que declarou o direito de toda pessoa (natural ou jurídica) de desenvolver atividade econômica de baixo risco, independentemente de qualquer ato público de liberação, seja aplicável ao direito tributário.

Antes de mais nada, o direito de toda pessoa (natural ou jurídica) de desenvolver atividade econômica de baixo risco, independentemente de qualquer ato público de liberação, previsto pelo art. 3.º, I, da Lei da Liberdade Econômica, é um dos desdobramentos da liberdade de iniciativa, consagrada pelo parágrafo único do art. 170 da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988 (“Art. 170. […] Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”)

Dado o status de direito fundamental, a liberdade de iniciativa tem duas dimensões. A primeira é a dimensão subjetiva, que atribui para o seu titular um ou mais interesses juridicamente tutelados por meio de direitos públicos subjetivos. A segunda é a dimensão objetiva, que irradia efeitos sobre o direito público e o direito privado como ordem objetiva de valor(es) com estrutura normativa de princípio jurídico^[18].

A saber, a teoria da multidimensionalidade dos direitos fundamentais, no sentido de que os direitos, as liberdades e as liberdades fundamentais têm uma dimensão subjetiva, que atribui para o seu titular um ou mais interesses juridicamente protegidos por meio de direitos públicos subjetivos, e uma dimensão objetiva, que irradia efeitos sobre o direito público e o direito privado como ordem objetiva de valores com estrutura normativa de princípio jurídico, foi construída pela teoria dos direitos fundamentais, a partir de precedentes do Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgereciht), que chegaram à conclusão de que os direitos, as liberdades e as garantias fundamentais estruturariam uma ordem objetiva de valores^[19]. Essa ordem objetiva de valores se desdobraria no dever de o legislador, o administrador e o juiz de interpretar as normas de direito ordinário conforme os valores dos direitos fundamentais (dever de interpretação conforme) e no dever de o legislador, o administrador e o juiz de proteger os valores dos direitos fundamentais em toda e qualquer decisão (dever de proteção)^[20].

Nas palavras de ALEXY:

“Segundo a jurisprudência reiterada dos Tribunal Constitucional Federal, as normas de direitos fundamentais contêm não apenas direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra o Estado, elas representam também uma ordem objetiva de valores, que vale como decisão constitucional fundamental para todos os ramos do direito, e que fornece diretrizes e impulsos para a legislação, a Administração e a jurisprudência”^[21].

Dessa forma, o art. 3.º, I, da Lei da Liberdade Econômica, que declarou o direito de toda pessoa (natural ou jurídica) de desenvolver atividade econômica de baixo risco, independentemente de qualquer ato público de liberação, quer queira, quer não, é aplicável ao direito tributário, na medida em que constitui um dos desdobramentos da liberdade de iniciativa, que irradia efeitos sobre o direito público e o direito privado como ordem objetiva de valor(es) com estrutura normativa de princípio jurídico (dever de interpretação conforme), e que deve ser protegida, na maior medida possível, nas decisões legislativas, administrativas e judiciais (dever de proteção).

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante ao exposto, entre o art. 56 da Lei n. 1.007, de 7 de outubro de 1974, que instituiu a taxa de licença para localização ou exercício das atividades, no Município de Farroupilha, e o art. 3.º, I, da Lei da Liberdade Econômica, que declarou o direito de toda pessoa (natural ou jurídica) de desenvolver atividade econômica de baixo risco, independentemente de qualquer ato público de liberação, não há antinomia, seja total, seja parcial.

Contudo, a ausência de antinomia entre o art. 56 da Lei n. 1.007, de 7 de outubro de 1974, de um lado, e o art. 3.º, I, da Lei da Liberdade Econômica, de outro, não implica, necessariamente, que o Município de Farroupilha poderá cobrar a taxa de licença para localização ou exercício de atividades, no caso de a pessoa (natural ou jurídica) desenvolver atividade econômica de baixo risco, tais como serviços advocatícios, que foram enumerados como atividade de baixo risco pelo item CCLIV do Anexo I da Resolução n. 51, de 11 de junho de 2019, do Comitê para Gestão da Rede Nacional para Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios, que definiu o conceito de baixo risco, para dispensa de atos públicos de liberação, relativos à operação ou funcionamento de atividade econômica, conforme o art. 3.º, § 1.º, I, da Lei da Liberdade Econômica.

Em realidade, o Município de Farroupilha poderá cobrar a taxa de licença para localização ou exercício de atividades, no caso de a pessoa (natural ou jurídica) desenvolver atividade econômica de baixo risco, se e somente se for competente para licenciar a localização ou o exercício de atividades de baixo risco. Caso contrário, não, porque as taxas são tributos contraprestacionais ou comutativos, no sentido de que financiam as despesas públicas decorrentes seja do exercício do poder de polícia, seja da prestação, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis (princípio da equivalência).

Do nosso ponto de vista, o Município de Farroupilha não é competente para licenciar a localização ou o exercício de atividades de baixo risco, conforme o art. 3.º, I, da Lei da Liberdade Econômica, que suspendeu, parcialmente, a eficácia do art. 59, caput, da Lei n. 1.007, de 7 de outubro de 1974, a teor art. 24, § 4.º, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Por via de consequência lógica, não poderá instituir e cobrar a taxa de licença para localização ou exercício de atividades, no caso de a pessoa (natural ou jurídica) desenvolver atividade econômica de baixo risco, porque não suporta despesas públicas decorrentes da licença para a localização ou o exercício de atividades de baixo risco (princípio da equivalência).

Quanto a essa conclusão, o Município de Farroupilha poderá contrapor que o § 3.º do art. 1.º da Lei da Liberdade Econômica prescreve que a declaração do direito de toda pessoa (natural ou jurídica) de desenvolver atividade econômica de baixo risco, independentemente de qualquer ato público de liberação, prevista pelo seu art. 3.º, I, não se aplicaria ao direito tributário. Enuncia o § 3.º do art. 1.º da Lei da Liberdade Econômica que “O disposto neste Capítulo e nos Capítulos II e III desta Lei não se aplica ao direito tributário e ao direito financeiro, ressalvado o disposto no inciso X do caput do art. 3.º desta Lei” (grifou-se).

Embora tenhamos concluído que o Município de Farroupilha não poderá instituir e cobrar a taxa de licença para localização ou exercício de atividades, no caso de a pessoa (natural ou jurídica) desenvolver atividade econômica de baixo risco, sob o argumento de que não tem competência para licenciar a localização ou o exercício de atividades de baixo risco, conforme o art. 3.º, I, da Lei da Liberdade Econômica, que suspendeu, parcialmente, a eficácia do art. 59, caput, da Lei n. 1.007, de 7 de outubro de 1974, a teor do art. 24, § 4.º, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, não temos dúvida que o art. 3.º, I, da Lei da Liberdade Econômica, que declarou o direito de toda pessoa (natural ou jurídica) de desenvolver atividade econômica de baixo risco, independentemente de qualquer ato público de liberação, seja aplicável ao direito tributário.

Certamente, o art. 3.º, I, da Lei da Liberdade Econômica é aplicável ao direito tributário, na medida em que constitui um dos desdobramentos da liberdade de iniciativa, que irradia efeitos sobre o direito público e o direito privado como ordem objetiva de valor(es)ƒ com estrutura normativa de princípio jurídico (dever de interpretação conforme), e que deve ser protegida, na maior medida possível, nas decisões legislativas, administrativas e judiciais (dever de proteção).

S.m.j., é o parecer.

Diego Galbinski

Pedro Acosta de Oliveira

^[1] Guastini, Riccardo. Le fonti del diritto. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 2010, p. 355. Tradução livre do original: “In virtù di una prima norma, N1, la fattispecie F ha la conseguenza G; in virtù di una seconda norma, N2, la stessa fattispecie F ha la conseguenza non-G. Queste situazioni di conflitto, contrasto, o incompatibilità tra la norme si dicono comumente ‘antinomie'”.

^[2] A antinomia é total quando duas normas atribuem consequências jurídicas incompatíveis entre si para a mesma classe de suporte de fato. Por exemplo, uma norma qualifica como lícito e outra norma, como ilícito o jogo de azar (Guastini, 2010, p. 357)

^[3] A antinomia parcial pode ser: (i) unilateral, quando uma norma descreve uma classe de suporte de fato que esteja inteiramente incluída na classe de suporte de fato descrita por outra norma — por exemplo, uma norma N1 proíbe fumar (a inteira classe do suporte de fato), enquanto outra norma N2 proíbe fumar cigarro eletrônico (uma subclasse do suporte de fato); (ii) bilateral, quando uma norma descreve uma classe de suporte de fato que se intersecciona com a classe de suporte de fato descrita por outra norma — por exemplo, uma norma N1 proíbe a caça de javali e de lebre, enquanto outra norma N2 proíbe a caça de lebre e de raposa (Ibid., p. 358).

^[4] “Art. 3.º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal: […] § 1.º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo: I – ato do Poder Executivo federal disporá sobre a classificação de atividades de baixo risco a ser observada na ausência de legislação estadual, distrital ou municipal específica”.

^[5] CTN, Art. 78: “Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.”

^[6] Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, Art. 145, II: “Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: […] II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”.

^[7] “(1) Der Bund und die Länder tragen gesondert die Ausgaben, die sich aus der Wahrnehmung ihrer Aufgaben ergeben, soweit dieses Grundgesetz nichts anderes bestimmt.”

^[8] A respeito do princípio da conexão (Konnexitätsprinzip), vide Birk, Dieter. Steuerrecht. 13 ed. Heidelberg: C. F. Müller, 2010, p. 44. 

^[9] “Taxa estadual de expediente, no tocante à aprovação de programação de rádio e televisão. Inconstitucionalidade do art. 41, XX, ‘c’, da Lei Mineira n. 4.492, de 14.06.1967. Extraordinário conhecido e provido.”

^[10] “TAXA DE SERVIÇOS ESTADUAIS COBRADA PELO ESTADO DE GOIÁS PELA CONCESSÃO DE ALVARÁS PARA O FUNCIONAMENTO DE JOGOS LICITOS E AMPLIFICADORES DE SOM (LEI ESTADUAL N. 8042/75, SUBITEM 1.5.1, LETRAS “G” E “H”; COM BASE NO PODER DE POLICIA. INCONSTITUCIONALIDADE. REPRESENTAÇÃO JULGADA PROCEDENTE” (grifos do original).

^[11] A respeito do princípio da equivalência, vide Vasques, Sérgio. O princípio da equivalência como critério de igualdade tributária. Coimbra: Almedina, 2008.

^[12] Entendem-se por atos públicos de liberação “a licença, a autorização, a concessão, a inscrição, a permissão, o alvará, o cadastro, o credenciamento, o estudo, o plano, o registro e os demais atos exigidos, sob qualquer denominação, por órgão ou entidade da administração pública na aplicação de legislação, como condição para o exercício de atividade econômica, inclusive o início, a continuação e o fim para a instalação, a construção, a operação, a produção, o funcionamento, o uso, o exercício ou a realização, no âmbito público ou privado, de atividade, serviço, estabelecimento, profissão, instalação, operação, produto, equipamento, veículo, edificação e outros” (Lei da Liberdade Econômica, Art. 1.º, § 6.º).

^[13] Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, Art. 24, § 1.º: “Art. 24.  Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: […] § 1.º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.”

^[14] Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, Art. 24, §§ 2.º e 3.º, e 30, II: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: […] § 2.º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3.º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. […] Art. 30. Compete aos Municípios: […] II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber”.

^[15] Menezes de Almeida, Fernanda Dias. Comentário ao § 4.º do art. 24. Gomes Canotilho, J.J.; Ferreira Mendes, Gilmar; Sarlet, Ingo Wolfgang; Streck, Leni Luiz (Coord). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 757 e 758.  

^[16] “Lei 10.820/1992 do Estado de Minas Gerais, que dispõe sobre adaptação dos veículos de transporte coletivo com a finalidade de assegurar seu acesso por pessoas com deficiência ou dificuldade de locomoção. […] Como, à época da edição da legislação ora questionada, não havia lei geral nacional sobre o tema, a teor do § 3.º do art. 24 da CF, era deferido aos Estados-membros o exercício da competência legislativa plena, podendo suprir o espaço normativo com suas legislações locais. A preocupação manifesta no julgamento cautelar sobre a ausência de legislação federal protetiva hoje se encontra superada, na medida em que a União editou a Lei 10.098/2000, a qual dispõe sobre normas gerais e critérios básicos de promoção da acessibilidade das pessoas com deficiência. Por essa razão, diante da superveniência da lei federal, a legislação mineira, embora constitucional, perde a força normativa, na atualidade, naquilo que contrastar com a legislação geral de regência do tema (art. 24, § 4.º, CF/1988).”

^[17] “Tratando-se de norma de natureza de direito do consumidor do serviço de telecomunicações e havendo conflito entre a disciplina federal e a estadual, deve aquela prevalecer. A norma federal, nestes casos, serve à homogeneidade regulatória, afastando a competência dos Estados. A ANATEL, entidade reguladora do setor, no exercício de sua competência normativa prevista nos arts. 19 e 22 da Lei 9.472/97, editou a Resolução 632/2014, que trata do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações. Segundo o art. 51 do RDC, o fornecimento do contrato pode ser por meio eletrônico, enquanto a norma estadual impugnada obriga o envio por meio de carta registrada. Assim, sobressai a competência da União, nos termos do art. 24, § 4.º […]”.

^[18]         A literatura que versa sobre a dupla dimensão dos direitos, das liberdades e das garantias fundamentais, no direito comparado, em geral, e no direito alemão, em especial, é vasta. Entre monografias, capítulos de livros e artigos científicos, é impossível esgotar a bibliografia a respeito do tema. No direito comparado, vide: Möller, Kai. The global model of constitutional rights. Oxford: Oxford, 2012; Möller, Kai. Two conceptions of positive liberty: towards an autonomy-based theory of constitutional rights. Oxford Journal of Legal Studies, v. 29, n. 4, 2009, p. 757-786. Kommers, Donald P. Germany: Balancing rights and duties. Goldsworthy, Jeffrey (Ed.). Interpreting Constitutions. Oxford: New York, 2007. No direito alemão, por outro lado: Alexy, Robert. Theorie der Grundrechte. Berlin: Suhrkamp, 1986; Canaris, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e Direito Privado. Tradução de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003; Hoffmann-Riem,  Wolfgang. Grundrechtsanwendung unter Rationalitäts-anspruch. Der Staat, v. 43, 2004, p. 203-233. No direito brasileiro, por fim: Dias, Eduardo Rocha. Direitos dos consumidores e deveres de proteção. Direitos Fundamentais & Justiça, ano 5, n. 15, abril/junho de 2011, p. 79-105; Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 11 ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2012; Sarlet, Ingo Wolfgang. A influência dos direitos fundamentais no Direito Privado: o caso brasileiro. Monteiro, António Pinto; Neuner, Jörg; Sarlet, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais e Direito Privado. Almedina: Coimbra, 2007.

^[19] “Todavia, da mesma forma é correto que a Lei Fundamental, que não pretende ser um ordenamento neutro do ponto de vista axiológico (BVerfGE 2, 1 [12]; 5, 85 [134 et seq., 197 et seq.]; 6, 32 [40 s.]), previu também, em seu capítulo dos direitos fundamentais, um ordenamento axiológico objetivo, e que, justamente em função deste, ocorre um aumento da força jurídica dos direitos fundamentais (Klein-v. Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, Vorbem. B III 4 vor Art. 1 S. 93)”. Disponível em: www.servat.unibe.ch/dfr/bv007198.html. Acesso em: 31/08/2022. Tradução livre do original: “Ebenso richtig ist aber, dass das Grundgesetz, das keine wertneutrale Ordnung sein will (BVerfGE 2, 1 [12]; 5, 85 [134 ff., 197 ff.]; 6, 32 [40 f.]), in seinem Grundrechtsabschnitt auch eine objektive Wertordnung aufgerichtet hat und dass gerade hierin eine prinzipielle Verstärkung der Geltungskraft der Grundrechte zum Ausdruck kommt (Klein-v. Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, Vorbem. B III 4 vor Art. 1 S. 93).”

^[20] “Este sistema de valores, que encontra o ponto central na personalidade humana e sua dignidade, que se desenvolve livremente dentro da comunidade social, precisa valer como decisão constitucional fundamental para todas as áreas do direito; legislativo, administração pública e judiciário recebem dele diretrizes e impulsos”.  Disponível em: www.servat.unibe.ch/ dfr/bv007198.html. Acesso em: 31/08/2022. Tradução livre do original: “Dieses Wertsystem, das seinen Mittelpunkt in der innerhalb der sozialen Gemeinschaft sich frei entfaltenden menschlichen Persönlichkeit und ihrer Würde findet, muss als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gelten; Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung empfangen von ihm Richtlinien und Impulse. So beeinflußt es selbstverständlich auch das bürgerliche Recht”.

^[21] Alexy, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 440.