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Prezado(s) Senhor(es)

1. Companhia Y (“Consulente”), na pessoa da sua Gerente de Controladoria, Sr.ª X, formula consulta a respeito da análise do risco (baixo, médio ou alto) de responsabilidade tributária solidária, com relação a créditos tributários devidos por cliente(s) que interpõe(m), ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica), a fim de evadir o cumprimento de obrigações tributárias, decorrentes da venda (posterior) das mercadorias (ovos).

2. Quanto à responsabilidade tributária solidária, dispõe o Código Tributário Nacional (CTN), no seu art. 124, o seguinte:

Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II – as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.

2.1 Conforme este enunciado normativo, são solidariamente obrigadas ao crédito tributário (a) as pessoas expressamente designadas por lei (CTN, Art. 124, II) e (b) as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal (CTN, Art. 124, I).

2.2 No que diz respeito à definição do conceito de interesse comum, que enucleia o suporte fático da responsabilidade tributária solidária, previsto pelo inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN), por se tratar de um conceito indeterminado, cuja extensão de significado é incerta ( ¹ ), tem o intérprete certa dose de discricionariedade para escolher qual é o melhor sentido, à luz das circunstâncias do caso concreto ( ² ).

3. Quando enfrentou situações de fato semelhantes, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) ( ³ ) concluiu que o interesse comum a que se refere o art. 124, I, do Código Tributário Nacional (CTN) não se confundiria com interesse econômico, na medida em que o interesse comum exigiria do contribuinte e do (eventual) responsável solidário que participassem “conjuntamente da situação que configura o fato gerador, sendo irrelevante a simples participação nos lucros eventualmente obtidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo econômico” ( ⁴ )

3.1 Em outras palavras, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) decidiu que a presença do interesse comum pressuporia que as pessoas solidariamente obrigadas (o contribuinte e o – eventual – responsável solidário) ocupassem o mesmo polo da relação jurídica que causou a ocorrência da situação definida em lei como fato gerador da obrigação principal. Caso contrário, não haveria interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, previsto pelo inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN) como suporte fático da responsabilidade tributária solidária.

4. Este sentido também é atribuído pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para a definição do conceito de interesse comum utilizado pelo inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN). No REsp n. 859.616/RS, confirmado, posteriormente, pelo EREsp 859.616/RS, julgado pela 1.ª Seção, a 1.ª Turma decidiu que não existiria interesse comum na situação de fato que constitui o fato gerador da obrigação principal toda vez que o contribuinte e o (eventual) responsável solidário ocupassem posições (jurídicas) contrapostas e tivessem objetivos antagônicos ( ⁵ ).

4.1 No seu voto condutor, o relator, Min. Luiz Fux, desenvolveu a seguinte ordem de considerações a respeito da questão:

A solidariedade passiva é um instituto de direito civil aplicável a todos os ramos do direito, segundo o qual, em havendo pluralidade de sujeitos no pólo passivo de uma relação jurídica, cada um deles é obrigado à dívida toda, podendo o credor exigir de um ou alguns, parcial ou totalmente, a dívida em comum.
Com efeito, em matéria tributária, a presunção de solidariedade opera inversamente àquela do direito civil, no sentido de que sempre que, numa mesma relação jurídica, houver duas ou mais pessoas caracterizadas como contribuinte, cada uma delas estará obrigada pelo pagamento integral da dívida, perfazendo-se o instituto da solidariedade passiva. Ad exemplum, no caso de duas ou mais pessoas serem proprietárias de um mesmo imóvel urbano, haveria uma pluralidade de contribuintes solidários quanto ao adimplemento do IPTU, uma vez que a situação de fato – a co-propriedade – é-lhes comum.
[…] Nesse segmento, conquanto a expressão “interesse comum” – encarte um conceito indeterminado, é mister proceder-se a uma interpretação sistemática das normas tributárias, de modo a alcançar a ratio essendi do referido dispositivo legal.
Nesse diapasão, tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Isto porque feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no pólo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação.
[…] Destarte, a situação que evidencia a solidariedade, no condizente ao ISS, é a existência de duas ou mais pessoas na condição de prestadoras de apenas um único serviço para o mesmo tomador, integrando, desse modo, o pólo passivo da relação. Forçoso concluir, portanto, que o interesse qualificado pela lei não há de ser o interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível ( ⁶ ).

5. Portanto, à luz da jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), podemos concluir que o risco de a Consulente ser responsabilizada solidariamente por créditos tributários devidos por cliente(s) que interpõe(m), ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica), para evadir o cumprimento de obrigações tributárias, decorrentes da venda (posterior) das mercadorias (ovos), é baixo.

5.1 Em que pese possuírem interesses coincidentes, no que diz respeito à sua realização, o vendedor e o comprador, no contrato de compra e venda, têm interesses contrapostos, no que diz respeito à sua execução ( ⁷ ). Por isso, o vendedor, a rigor, não participaria, em tese, com o comprador, da situação jurídica que configura o fato gerador da obrigação principal, caso o comprador interpusesse, ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica), para evadir o seu cumprimento, na(s) operação(ões) posterior(es).

6. Este risco, porém, é médio, caso levarmos em consideração o ponto de vista (interpretativo) da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), que diverge do entendimento firmado não só pela jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), mas também pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

6.1 A respeito da definição do conceito de interesse comum, o Parecer Normativo COSIT/RFB n. 4, de 10 de dezembro de 2018, firmou a posição de que significaria o “interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação tributária como o ilícito que a desfigurou” (grifou-se).

6.2 Conforme este ponto de vista (interpretativo), a responsabilidade tributária solidária poderia recair tanto sobre aqueles que atuam diretamente, realizando atos que, individualmente ou em conjunto com outros, levam à situação que configura o fato gerador, quanto sobre aqueles que estão ativamente envolvidos no ato, fato ou negócio que deu origem ao evento tributário, por meio da prática de atos ilícitos que o manipularam.

6.3 O interesse comum só seria sinônimo de interesse jurídico nos casos em que se estivesse a tratar de negócio jurídico lícito. Por outro lado, nos casos em que se estivesse a tratar de ato ilícito, haveria, presumivelmente, uma comunhão entre as partes, visando à lesão da administração tributária. Ou seja, uma “presunção de ilicitude” que seria aplicável a todos os envolvidos, desimportando qual polo da relação jurídica eles viessem a ocupar.

6.4 No Parecer Nomativo COSIT/RFB n. 4, de 10 de dezembro de 2018, a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) deu exemplos de casos em que essa “presunção de ilicitude” seria aplicável: (a) formação de grupo econômico irregular, através do abuso da personalidade jurídica; (b) simulação, evasão tributária e demais atos deles decorrentes; e (iii) abuso da personalidade jurídica com o intuito de suprimir ou reduzir tributos, mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo).

6.5 A partir desta premissa, entendemos que o fato de que a Consulente, no mínimo, suspeite que cliente(s) interponha(m), ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica) para evadir o cumprimento de obrigações tributárias, decorrentes da venda (posterior) das mercadorias (ovos), pode levar a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) a presumir a ocorrência da ilicitude, decorrente da sua participação omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito (interposição fictícia de pessoa física ou jurídica), em prejuízo à administração tributária.

7. Ante ao exposto, o risco de a Consulente ser responsabilizada solidariamente por créditos tributários devidos por cliente(s) que interpõe(m), ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica), para evadir o cumprimento de obrigações tributárias, decorrentes da venda (posterior) das mercadorias (ovos), é baixo, à luz da jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

7.1 Em que pese possuírem interesses coincidentes, no que diz respeito à sua realização, o vendedor e o comprador, no contrato de compra e venda, têm interesses contrapostos, no que diz respeito à sua execução ( ⁸ ). Por isso, o vendedor, a rigor, não participaria, em tese, com o comprador, da situação jurídica que configura o fato gerador da obrigação principal, caso o comprador interpusesse, ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica), para evadir o seu cumprimento, na(s) operação(ões) posterior(es).

7.2 Este risco, porém, é médio, caso levarmos em consideração o ponto de vista (interpretativo) da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), que diverge do entendimento firmado não só pela jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), mas também pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

7.3 Conforme este ponto de vista (interpretativo), o fato de que a Consulente, no mínimo, suspeite que cliente(s) interponha(m), ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica) para evadir o cumprimento de obrigações tributárias, decorrentes da venda (posterior) das mercadorias (ovos), pode levar a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) a presumir a ocorrência da ilicitude, decorrente da sua participação omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito (interposição fictícia de pessoa física ou jurídica), em prejuízo à administração tributária.

7.4 Responsabilizada, solidariamente, por créditos tributários devidos por cliente(s) que interpõe(m), ficticiamente, pessoa(s) (física ou jurídica), para evadir o cumprimento de obrigações tributárias, decorrentes da venda (posterior) das mercadorias (ovos), a isenção do ICMS na saída interna de ovo in natura, prevista pelo Item 12.h do Anexo I do RICMS/MG ( ⁹ ), e a alíquota 0 (zero) do PIS e COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda, no mercado interno, de ovos, prevista pelo art. 28, III, da Lei n. 10.865, de 320 de abril de 2004 ( ¹⁰ ), exonerariam a (respectiva) responsabilidade solidária da Consulente, conforme o art. 125, II, do Código Tributário Nacional (CTN) (“Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade: […] II – a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um dêles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo“).

S.m.j., é o parecer.

 

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( ¹ ) ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 9 ed. Tradução de João Batista Machado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 208.

( ² ) ENGISCH, op. cit., p. 219-22.

( ³ ) CARF, Processo n. 13896.721547/2013-80, Acordão n. 1402-002.143, relatoria do Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar, publicado em 23/02/2017; CARF, Processo n. 19311.720512/2013-33, Acórdão n. 1201-002.082, relatoria da Conselheira Gisele Barra Bossa, publicado em 17/04/2018; CARF, Processo n. 19311.720512/2013-33, Acórdão n. 1301-006.134, relatoria do Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, publicado em 02/01/2023. 13896.721547/2013-80.

( ⁴ ) REsp 834.044/RS, STJ, T1, Rel.ª Min.ª Denise Arruda, vu, j. 11/11/2008, DJe 15/12/2008.

( ⁵  ) REsp 859.616/RS, STJ, T1, Rel. Min. Luiz Fux, vu, j. 18/09/2007, DJ 15/10/2007, p. 240.

( ⁶ ) REsp 859.616/RS, STJ, T1, Rel. Min. Luiz Fux, vu, j. 18/09/2007, DJ 15/10/2007, p. 240.

( ⁷ ) SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 503

( ⁸ ) SCHOUERI, 2012, p. 503.

( ⁹ ) “Item 12: Saída, em operação interna ou interestadual, dos seguintes produtos, em estado natural:[…] h) ovo, exceto o fértil”.

( ¹⁰ ) “Art. 28. Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda, no mercado interno, de: […] III – produtos hortícolas e frutas, classificados nos Capítulos 7 e 8, e ovos, classificados na posição 04.07, todos da TIPI”

 

Prezado(s) Senhor(es),

1. Na presente opinião legal, responderemos à consulta formulada pela Companhia X (“Consulente”) a respeito da obrigatoriedade ou não do depósito em conta vinculada da importância correspondente a 8% (oito por cento) do pró-labore pago ou devido, no mês anterior, para o(s) seu(s) sócio(s)-administrador(es), a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

1.1 Além disso, a Consulente pergunta a respeito das hipóteses em que as importâncias correspondentes a 8% (oito por cento) do pró-labore pago ou devido, no mês anterior, para o(s) seu(s) sócio(s)-administradores, a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), que foram depositadas nas contas vinculadas, poderão ser utilizadas, parcial ou totalmente, pelo(s) seu(s) sócio(s)-administrador(es), em caso de desligamento.

2. O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) foi criado para proteger o trabalhador demitido sem justa causa, mediante o recolhimento pecuniário mensal, em conta bancária vinculada em seu nome, conforme parâmetro de cálculo estipulado legalmente. Este regime jurídico poderá ser estendido pelas empresas sujeitas ao regime da legislação tributária para o(s) seu(s) diretor(es) não empregado(s), que inclui(em) o(s) seu(s) sócio(s)-administrador(es).

2.1 A respeito, dispõe o art. 16 da Lei n. 8.036, de 11 de maio de 1990, o seguinte:

Art. 16. Para efeito desta lei, as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS. Considera-se diretor aquele que exerça cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independente da denominação do cargo.

2.2 Portanto, o depósito em conta vinculada da importância correspondente a 8% (oito por cento) do pró-labore pago ou devido, no mês anterior, para o(s) seu(s) sócio(s)-administrador(es), a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), é facultativo, à luz do art. 16 da Lei n. 8.036, de 11 de maio de 1990.

3. No que diz respeito às hipóteses em que as importâncias correspondentes a 8% (oito por cento) do pró-labore pago ou devido, no mês anterior, para o(s) seu(s) sócio(s)-administradores, a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), depositadas nas contas vinculadas, poderão ser utilizadas, parcial ou totalmente, pelo(s) seu(s) sócio(s)-administrador(es), em caso de desligamento, dispõem os arts. 3.º, 4.º, 5.º e 6.º da Lei n. 6.919, de 2 de julho de 1981, que faculta a extensão do regime do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) a diretores não empregados, o seguinte:

Art. 3.º Ao deixar o cargo por término do mandato sem que haja reeleição ou por deliberação de órgão ou da autoridade competente, o diretor poderá movimentar livremente a sua conta vinculada.

Art. 4.º Se o diretor deixar o cargo por sua iniciativa, a conta vinculada poderá ser utilizada, parcial ou totalmente, nas seguintes situações:
I – aposentadoria concedida pela previdência social;
II – necessidade grave e premente, pessoal ou familiar, por motivo de doença;
III – aquisição de moradia própria, observado o disposto no artigo 10 da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;
IV – aplicação de capital em atividade comercial, industrial ou agropecuária, em que se haja estabelecido;
V – aquisição de equipamento destinado ao exercício de atividade autônoma.
Parágrafo único – Mesmo sem deixar o cargo, o diretor poderá utilizar a sua conta vinculada na ocorrência das hipóteses previstas nos itens II e III deste artigo.

Art. 5.º Na ocorrência de falecimento do diretor, aplicar-se-á ao valor da sua conta o disposto na Lei n. 6.858, de 24 de novembro de 1980.

Art. 6.º No caso de o diretor ser destituído do cargo por motivo justo, a parcela da sua conta vinculada correspondente à correção monetária e aos juros capitalizados reverterá a favor do F.G.T.S.
Parágrafo único. Ocorrendo a hipótese de que trata este artigo, o valor dos depósitos somente poderá ser utilizado nos casos previstos nos artigos 4º e 5º desta Lei.

3.1 Conforme estes dispositivos jurídicos, o(s) sócio(s)-administrador(es) da Consulente poderá(ão) movimentar livremente sua conta vinculada, ao deixar o cargo por término do mandato sem que haja reeleição ou por deliberação do órgão ou da autoridade competente (Art. 3.º). Porém, caso deixe(m) o cargo por sua iniciativa ou seja(m) destituído(s) por justo motivo, ele(s) poderá(ão) utilizar, parcial ou totalmente, a conta vinculada, apenas nas seguintes situações: (a) aposentadoria concedida pela previdência social (Art. 4.º, I; Art. 6.º, parágrafo único); (b) necessidade grave e premente, pessoal ou familiar, por motivo de doença (Art. 4.º, II; Art. 6.º, parágrafo único); (c) aquisição de moradia própria (Art. 4.º, III; Art. 6.º, parágrafo único); (d) aplicação de capital em atividade comercial, industrial ou agropecuária, em que se haja estabelecido (Art. 4.º, IV; Art. 6.º, parágrafo único); (e) aquisição de equipamento destinado ao exercício de atividade autônoma (Art. 4.º, V; Art. 6.º, parágrafo único).

3.2 Por outro lado, na ocorrência de falecimento do(s) sócio(s)-administrador(es) (Art. 5.º), a(s) conta(s) vinculada(s) será(ão) paga(s), em quotas iguais, ao(s) seu(s) dependente(s) habilitado(s) ou ao(s) seu(s) sucessor(es), independentemente de inventário ou arrolamento (Lei n. 6.858, de 24 de novembro de 1980, Art. 1.º, caput). As quotas atribuídas a menores ficarão depositadas em caderneta de poupança, rendendo juros e correção monetária, e só serão disponíveis após o menor completar 18 (dezoito) anos, salvo autorização do juiz para aquisição de imóvel destinado à residência do menor e de sua família ou para dispêndio necessário à subsistência e educação do menor (Lei n. 6.858, de 24 de novembro de 1980, Art. 1.º, § 1.º). Inexistindo dependentes ou sucessores, as quotas reverterão em favor do Fundo de Garantia por  Tempo de Serviço  (FGTS) (Lei n. 6.858, de 24 de novembro de 1980, Art. 1.º, § 2.º).

S.m.j., é a opinião legal.

Prezado(s) Senhor(es)

 

1. Na (presente) opinião legal, responderemos à consulta formulada por Companhia X, a respeito da não incidência (isenção) da contribuição previdenciária patronal sobre o valor de R$ (…), a título de indenização por previdência privada, pago, mensalmente, a Emprego Y, em 2 (dois) eventos, um em cada semestre do ano civil, no montante de R$ (…).

 

1.1       A respeito, dispõe a cláusula 1.5 do 1.º Termo de Aditamento ao Job Offer – Pacote de Remuneração, que entre si firmaram, de um lado, Companhia X, na posição de Contratante, e, de outro, Empregado Y, na posição de Contratado, em 12/05/2023, o seguinte:

 

“1.5. O item 10 terá alteração, nestes termos:

10. O [Empregado Y] terá direito ao valor mensal de R$ (…), a título de indenização pela previdência privada, durante todo o período em que estiver na [Companhia X], o qual corresponderá a indenização da cota parte devida pela [Companhia Y], devendo constar em sua folha salarial, sendo o pagamento realizado em 02 (dois) eventos, um em cada semestre do ano civil. O valor em questão será reajustado anualmente, com base na variação positiva do IPC/IBGE, acumulada nos últimos 12 (doze) meses.” (grifou-se)

 

2. Com base nas informações prestadas, analisamos detalhadamente a questão consultada, à luz da legislação, doutrina e jurisprudência, e chegamos à conclusão de que a indenização por previdência privada paga, mensalmente, pela Companhia X a Empregado Y, no valor de R$ (…), em 2 (dois) eventos, um em cada semestre do ano civil, no montante de R$ (…), está sujeita à incidência da contribuição previdenciária patronal.

 

2.1       A conclusão a que chegamos não decorre do fato de que o art. 28, § 9.º ‘p’, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, na redação da  Lei n. 9.528, de 10 de dezembro de 1997, condiciona que a contribuição previdenciária patronal não incide sobre o valor das contribuições pagas pelo empregador a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes (^[1]).

 

2.1.1    Do nosso ponto de vista, a circunstância de que a Companhia X paga a indenização por previdência privada exclusivamente a Empregado Y não serviria, por si só, de obstáculo para a não incidência (isenção) da contribuição previdenciária patronal, na medida em que o art. 69, § 1.º, da Lei Complementar n. 109, de 29 de maio de 2001, que sucedeu ao  art. 28, § 9.º ‘p’, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, deixou de condicionar a não incidência (isenção) da contribuição previdenciária patronal sobre o valor das contribuições pagas pelo empregador a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, a  sua extensão à totalidade de empregados e dirigentes.

 

2.1.2    A propósito, enuncia o art. 69, § 1.º, da Lei Complementar n. 109, de 29 de maio de 2001:

 

“Art. 69. As contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar, destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária, são dedutíveis para fins de incidência de imposto sobre a renda, nos limites e nas condições fixadas em lei.

• 1.º Sobre as contribuições de que trata o caput não incidem tributação e contribuições de qualquer natureza.” (grifou-se)

 

2.1.3    Por sua vez, art. 69, § 1.º, da Lei Complementar n. 109, de 29 de maio de 2001, encontra seu fundamento de validade no art. 202, § 2.º, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, na redação da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1988, que dispõe o seguinte:

 

“Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.

[…]

• 2.º As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.”

 

2.1.4    Este foi o entendimento firmado pela col. 2.ª Turma do eg. Conselho Superior de Recursos Fiscais (CSRF), no Acórdão n. 9202-010.583 – CSRF/2.ª Turma, de 20/12/2022:

 

“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2003 a 30/11/2006 PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. NÃO INCIDÊNCIA. REQUISITOS. Com o advento da Lei Complementar n. 109/2001, no caso de plano de previdência complementar em regime aberto, poderá o empregador eleger como beneficiários grupos de empregados e dirigentes pertencentes à determinada categoria, desde que a vantagem não seja caracterizada como instrumento de incentivo ao trabalho e não esteja vinculada a produtividade.”

 

2.2       Todavia, o objeto da não incidência (isenção) da contribuição previdenciária patronal são apenas as “contribuições [do empregador] vertidas para as entidades de previdência complementar, destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária [dos empregados]” (grifou-se), conforme o art. 69, § 1.º, da Lei Complementar n. 109, de 29 de maio de 2001.

 

2.2.1    Não poderia ser diferente, porque o propósito da não incidência (isenção) da contribuição previdenciária patronal sobre o valor das contribuições pagas pelo empregador a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, é estimular a previdência privada como alternativa complementar à previdência social.

 

2.2.2    Porém, a indenização por previdência privada paga, mensalmente, pela Companhia X a Empregado Y, no valor de R$ (…), em 2 (dois) eventos, um em cada semestre do ano civil, no montante de R$ (…), não é uma contribuição vertida para entidade de previdência complementar. Além disso, não é destinada para o custeio de plano de benefício de natureza previdenciária formalmente constituído, seja por Companhia X, seja por Empregado Y.

 

2.2.3    Por isso, a indenização por previdência privada paga, mensalmente, pela Companhia X a Empregado Y, no valor de R$ (…), em 2 (dois) eventos, um em cada semestre do ano civil, no montante de R$ (…), é um rendimento do trabalho, que está sujeito à incidência da contribuição previdenciária patronal, a teor do art. 28, I, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, na redação da Lei n. 9.528, de 10 de dezembro de 1997 (^[2]).

 

2.2.3    Por dissimular um rendimento do trabalho, a indenização por previdência privada paga, mensalmente, pela Companhia X a Empregado Y, no valor de R$ (…), em 2 (dois) eventos, no montante de R$ (…), poderá ser desconsiderada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), que constituirá o crédito tributário, por meio de lançamento de ofício, conforme o art. 149, VI, do Código Tributário Nacional (CTN):

 

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

[…]

VII – quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação”.

 

3. Ante ao exposto, a indenização por previdência privada paga, mensalmente, pela Companhia X a Empregado Y, no valor de R$ (…), em 2 (dois) eventos, um em cada semestre do ano civil, no montante de R$ (…), dissimula um rendimento do trabalho, que está sujeito à incidência da contribuição previdenciária patronal, a teor do art. 28, I, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, na redação da Lei n. 9.528, de 10 de dezembro de 1997 (^[3]).

 

3.1       Conforme o art. 69, § 1.º, da Lei Complementar n. 109, de 29 de maio de 2001, o objeto da não incidência (isenção) da contribuição previdenciária patronal são apenas as “contribuições [do empregador] vertidas para as entidades de previdência complementar, destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária [dos empregados]” (grifou-se), conforme o art. 69, § 1.º, da Lei Complementar n. 109, de 29 de maio de 2001.

 

3.2       Não poderia ser diferente, porque o propósito da não incidência (isenção) da contribuição previdenciária patronal sobre o valor das contribuições pagas pelo empregador a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, é estimular a previdência privada como alternativa complementar à previdência social.

 

3.2       Porém, a indenização por previdência privada paga, mensalmente, pela Companhia X a Empregado Y, no valor de R$ (…), em 2 (dois) eventos, um em cada semestre do ano civil, no montante de R$ (…),, não é uma contribuição vertida para entidade de previdência complementar. Além disso, não é destinada para o custeio de plano de benefício de natureza previdenciária formalmente constituído, seja por Companhia X, seja por Empregado Y.

 

S.m.j., é o parecer.

 

(^[1])               “Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: […] § 9.º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: […] p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9.º e 468 da CLT.”

(^[2])               “Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I – para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”.

(^[3])               “Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I – para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”.

Em 01/06/2004, Estado do Rio Grande do Sul (Exequente) propôs contra Company x (Executada) a Execução Fiscal n. (…) (“execução fiscal”), que tramita na MM.ª 14.ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de Porto Alegre/RS (“Juízo da Execução”) (Evento 5, ProcJudic1, p. 1-16).

1.1         A petição inicial da execução fiscal foi instruída pelas Certidões de Dívida Ativa (CDA) n. 01271/04, 01272/04, 01273/04, 01274/04, 01275/04, 01276/04, 01277/04, 01278/04, 01279/04, 01280/04, 01281/04, 01282/04, 01283/04 e 01284/04, que formalizaram créditos tributários, a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), constituídos em 14/07/1997, 05/08/1997, 12/08/1997, 12/09/1997, 06/10/1997, 13/10/1997, 05/11/1997, 12/11/1997, 12/12/1997, 05/01/1998, 12/01/1998, 12/02/1998 e 13/04/1998, respectivamente (Evento 5, ProcJudic1, p. 3-16).

1.2       Deferida a petição inicial da execução fiscal (Evento 5, ProcJudic1, p. 17), a Executada, Company x, foi citada, em 03/10/2004 (Evento 5, ProcJudic1, p. 21). Após o prazo de 5 (dias) para o pagamento da dívida ou garantia da execução (Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980, Art. 8.º, caput), porém, a execução fiscal foi extinta, por razões de prescrição (CTN, Art. 174) (Evento 5, ProcJudic1, p. 24-29).

1.3         Irresignado, o Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, interpôs a Apelação Cível n. (…), que foi provida, monocraticamente, pela Relatora, Des.ª Rejane Maria Dias de Castros Bins (Evento, 5, ProcJudic2, p. 42-50; Evento 5, ProcJudic3, p. 1-2), integrada, posteriormente, pela col. 22.ª Câmara Cível do eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no julgamento dos Embargos de Declaração n. (…) (Evento 5, ProcJudic3, p. 28-31).

1.4         Após o seu trânsito em julgado, foi expedido mandado de arrolamento de bens (Evento 5, ProcJudic6, p. 24). Em 01/08/2012, o oficial de justiça certificou o seguinte:

“Certificado e dou fé que deixei de efetuar a medida determinada em face de constatar que no endereço indicado está sediada atualmente a firma Central de Serviços e Diligências Ltda. de propriedade do Sr. Y. Segundo informação obtida no local a firma executada teria fechada há cinco anos. Face ao exposto, devolvo o mandado para novas determinações.” (Evento 5, ProcJudic5, p. 1)

1.5         Dado o teor da certidão do oficial de justiça, o Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, requereu o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-administrador da Executada, Sr. Y (Evento 5, ProcJudic6, p. 33-35).

1.6         Em 13/12/2012, o pedido foi deferido pelo Juízo da Execução, com base nos seguintes fundamentos:

“Segundo informa o exequente, a sociedade empresarial encontra-se desativada, bem como não há bens suficientes para garantia do débito, o que somado ao fato da inexistência de distrato social e comunicação ao Fisco, caracteriza a dissolução irregular.

Assim, acolho o requerimento de responsabilização pessoal do sócio indicados às fls. 232/2333 – Sr. Y, nos termos do art. 135, III, do CTN.

[…].” (Evento 5, ProcJudic7, p. 18)

1.7         Todavia, expedido mandado de citação, penhora, registro e avaliação (Evento 5, ProcJudic7, p. 34), o sócio-administrador da Executada, Sr. Y, não foi localizado (Evento 5, ProcJudic7, p. 37). Intimado, em 16/05/2013 (Evento 5, ProcJudic7, p. 43), o Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, requereu a expedição de outro mandado de citação, penhora, registro e avaliação (Evento 5, ProcJudic7, p. 44); não localizado outra vez o sócio-administrador da Executada, Sr. Y (Evento 5, ProcJudic8, p. 3 e 6), requereu a expedição de carta de citação (Evento 5, ProcJudic8, p. 10).

1.8         Citado, finalmente, em 26/08/2015 (Evento 5, ProcJudic8, p. 22), o sócio-administrador da Executada, Sr. Y, arguiu exceção de pré-executividade (Evento 5, ProcJudic8, p. 23-30), que foi rejeitada pelo Juízo da Execução, nos seguintes termos:

“[…]

Em primeiro lugar, não há que considerar que a presente ação foi distribuída em 01.06.2004, antes, portanto, da entrada em vigor da LC 118/2005 de 09.06.2005, pelo que a prescrição restou interrompida com a citação da empresa executada.

[…]

Dessa forma, inicia-se a contagem do prazo prescricional na data da constituição definitiva do crédito tributário, interrompendo-se com a citação, que retroage à data da distribuição do feito.

In casu, como os autos de lançamentos são datados de 1997 e 1998, o processo foi distribuído em 2004, a empresa citada em 07.10.2004 (fl. 19v) e o último pagamento do parcelamento do crédito tributário em 31/01/00 (fl. 106v), não há que se falar em prescrição direta.

Já a prescrição intercorrente tem como termo inicial a citação da pessoa jurídica – momento em que se inicia, novamente, a contagem do prazo prescricional.

Neste sentido:

[…]

Da análise dos autos, verifica-se que a empresa foi citada em 07.10.2004, o pedido de redirecionamento do feito ao sócio foi feito pelo excepto em 21.08.2012 (fls. 232/233), tendo ocorrido a citação do excipiente em 26.08.2015 (fls. 308), via postal.

É verdade, pois, que decorreram mais de cinco anos entre a citação da empresa e o pedido de redirecionamento. Todavia, há que se ter em conta que o processo não permaneceu paralisado durante este período. Pelo contrário, observa-se que o exequente foi diligente na busca da satisfação do crédito fiscal, não tendo havido inércia para impulsionar o feito.

Não houve manifesto desinteresse, mas sim falta de eficácia nas diligências utilizadas para satisfação da dívida.

Enfatiza-se que a demora no cumprimento dos atos processuais não pode ser computado no prazo prescricional, conforme enunciado da súmula 106 do STJ.

Por outro lado, também não prospera o argumento da excipiente de que não houve dissolução irregular da empresa, isto porque a certidão da oficial da justiça de fl. 229 é clara ao informar que ‘a firma executada teria fechado há mais de cinco anos‘ e que naquele local se encontra a empresa (…) também de propriedade do excipiente.

Neste contexto, merece ser mantida a decisão que determinou o redirecionamento, não havendo que se falar em prescrição intercorrente.

Por derradeiro, indefiro, por ora, o pedido de suspensão do feito em decorrência do parcelamento. Porém, o Estado do Rio Grande do Sul deverá ser intimado para apresentar planilha de cálculo do valor atualizado da dívida, com o abatimento dos valores depositados pela executada, a fim de que se possa aferir o valor do saldo devedor.

Em face do exposto, desacolho a exceção de pré-executividade.

Sem custas e honorários advocatícios, pois o feito terá prosseguimento.

Determino a intimação do Estado do Rio Grande do Sul para apresentar planilha de cálculo do valor atualizado da dívida, com o abatimento dos valores depositados pela executada.

Intimem-se.” (Evento 5, ProcJudic9, p. 48-50, grifos do original; Evento 5, ProcJudic10, p. 1-4, grifos do original)

1.9         A r. decisão interlocutória que rejeitou a exceção de pré-executividade arguida pelo sócio-administrador da Executada, Sr. Y, foi mantida pela col. 2.ª Câmara Cível do eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), no julgamento do Agravo de Instrumento n. (…):

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. Redirecionamento da execução. Actio nata.  É de se aplicar a teoria do actio nata, a qual reza que a prescrição de débitos tributários em relação aos devedores subsidiários flui a partir do momento em que o credor toma ciência de indícios de dissolução societária irregular e não a partir da citação da pessoa jurídica. No caso, o pedido de redirecionamento foi realizado dentro do prazo quinquenal, contado do momento em que o exequente tomou conhecimento dos indícios da dissolução irregular da empresa executada. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME.”

1.10       Dado prosseguimento à execução fiscal, não foram encontrados bens da Executada, Companhia X, e do seu sócio-administrador, Sr. Y (Evento 5, ProcJudic10, p. 37-50; Evento 5, ProcJudic11, p. 1-8). Intimado, em 04/11/2016 (Evento 5, ProcJudic11, p. 10), o Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, requereu, então, fosse decretada a indisponibilidade dos bens da Executada, Companhia X, e do seu sócio-administrador, Sr. Y (Evento 2, ProcJudic11, p. 28).

1.11       Deferido o pedido pelo Juízo da Execução (Evento 5, ProcJudic11, p. 30), foram cadastrados bens imóveis, em nome do sócio-administrador da executada, Sr. Y, na Central Nacional de Indisponibilidade de Bens (CNIB), em 05/12/2017 (Evento 5, ProcJudic22, p. 35). Intimado, em 24/04/2018 (Evento 5, ProcJudic11, p. 36), o Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, requereu, em 12/11/2021, a penhora da fração de 33,33% (trinta e três por cento) dos bens imóveis, titularizada pelo sócio-administrador da Executada, Sr. Y (Evento 5, ProcJudic12, p. 23). Porém, deferida pelo Juízo da Execução, em 11/01/2023 (Evento 180, DespaDec1, p. 1), a penhora, até o momento, não foi formalizada, através da lavratura do seu auto ou termo, a teor do art. 839 do Código de Processo Civil (CPC) (^[1]).

1.12       Lavrado o auto ou termo de penhora, o sócio-administrador da Executada, Senhor Y, será intimado, para oferecer, querendo,  embargos à execução, no prazo de 30 (trinta) dias, conforme o art. 16, III, da Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980 (^[2]).

2. Relatados os eventos da execução fiscal, o sócio-administrador da Executada, Sr. Y, formula a seguinte consulta: “Nos autos da execução fiscal, ocorreu a prescrição (ordinária ou intercorrente) da ação para a cobrança dos créditos tributários?”

2.1         No julgamento do RE 636.562/SC, o eg. Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu que a prescrição da ação para a cobrança dos créditos tributários (“prescrição tributária”) pode ser ordinária (Código Tributário Nacional, Art. 174) ou intercorrente (Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980, Art. 40) (^[3]).

2.2         A prescrição tributária ordinária é estabelecida pelo art. 174 do Código Tributário Nacional (CTN), que dispõe o seguinte:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II – pelo protesto judicial;

III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”            

2.3         Nos autos da execução fiscal, a prescrição tributária ordinária já foi arguida duas vezes. A primeira, quando o Juízo da Execução extinguiu a execução fiscal, por razões de prescrição (Evento 5, ProcJudic1, p. 24-29). A segunda, quando o sócio-administrador da Executada Sr. Y, suscitou a exceção de pré-executividade (Evento 5, ProcJudic8, p. 23-30).

2.4         Tanto a primeira quanto a segunda, entretanto, foram rejeitadas por decisões transitadas em julgado. A primeira, no julgamento da Apelação Cível n. (…), provida, monocraticamente, pela Relatora, Des.ª Rejane Maria Dias de Castros Bins (Evento, 5, ProcJudic2, p. 42-50; Evento 5, ProcJudic3, p. 1-2), integrada, posteriormente, pela col. 22.ª Câmara Cível do eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no julgamento dos Embargos de Declaração n. (…) (Evento 5, ProcJudic3, p. 28-31). A segunda, no julgamento do Agravo de Instrumento n. (…), que não foi provido pela col. 2.ª Câmara Cível do eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), de modo que foi mantida a r. decisão interlocutória que havia desacolhido a exceção de pré-executividade arguida pelo sócio-administrador da Executada, Sr. Y (Evento 5, ProcJudic9, p. 48-50, grifos do original; Evento 5, ProcJudic10, p. 1-4, grifos do original).

2.5         Portanto, se há resolução do mérito quando o juiz decide, de ofício ou não, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição (CPC, Art. 487, II) (^[4]), então as duas decisões transitadas em julgado que rejeitaram as arguições de prescrição tributária ordinária nos autos da execução fiscal são coisas julgadas materiais, no sentido de que são imutáveis e indiscutíveis (CPC, Art. 502) (^[5]); têm força de lei entre as partes (CPC, Art. 503, caput) (^[6]); proíbem o juiz de decidir novamente a questão (CPC, Art. 505) (^[7]); e proíbem às partes de discutirem outra vez a questão no processo (CPC, Art. 507) (^[8]).

2.6         Porém, se é certo que não ocorreu a prescrição tributária ordinária, é certo que  ocorreu a prescrição tributária intercorrente. A respeito, prescreve o art. 40 da Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980:

“Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

• 1.º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
• 2.º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
• 3.º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
• 4.º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
• 5.º  A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4.º deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.”

2.7         Recentemente, no julgamento do RE 636.652/SC, o art. 40 da Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980, foi declarado constitucional pelo eg. Supremo Tribunal Federal (STF), que fixou a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional o art. 40 da Lei no 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF), tendo natureza processual o prazo de 1 (um) ano de suspensão da execução fiscal. Após o decurso desse prazo, inicia-se automaticamente a contagem do prazo prescricional tributário de 5 (cinco) anos” (^[9]).

2.8         Do nosso ponto de vista, a conclusão de que ocorreu a prescrição tributária intercorrente nos autos da execução fiscal decorre de uma cadeia argumentativa que inicia a partir do deferimento do pedido de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-administrador da Executada, Sr. Y, em 13/12/2012 (Evento 5, ProcJudic7, p. 18). Naquela ocasião, foi expedido mandado de citação, penhora, registro e avaliação (Evento 5, ProcJudic7, p. 34). Porém, o mandado de citação, penhora, registro e avaliação não foi cumprido, haja vista que o oficial de justiça não localizou o sócio-administrador da Executada, Sr. Y (Evento 5, ProcJudic7, p. 37).

2.9         O Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, foi intimado da certidão do oficial de justiça, de que não havia localizado o sócio-administrador da Executada, Sr. Y, em 16/05/2013 (Evento 5, ProcJudic7, p. 43). Naquela data, iniciou, então, o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo, conforme o item n. 1 da tese fixada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.340.553/RS:

“O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 – LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução” (^[10]). 

2.9.1 A título elucidativo, a tese fixada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.340.553/RS, é um precedente obrigatório, que vincula juízes e tribunais. Dispõe o inciso III do art. 927 do Código de Processo Civil (CPC) que “Os juízes e tribunais observarão: […] os acórdãos […] em julgamento de recursos […] especial repetitivos”.

2.10   Depois, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo, em 16/05/2014, iniciou o prazo da prescrição tributária intercorrente, à luz do item n. 2 da tese fixada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.340.553/RS:

“Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável” (^[11]).

2.11       Entretanto, o prazo da prescrição tributária intercorrente foi interrompido, quando o sócio-administrador da Executada, Sr. Y, foi citado em 26/08/2015 (Evento 5, ProcJudic8, p. 22). Segundo o item n. 3 da tese fixada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.340.553/RS,  “a efetivação citação (ainda que por edital)” é apta para “interromper o curso da prescrição intercorrente”  (^[12]).

2.12       Contudo, interrompido, em 26/08/2015 (Evento 5, ProcJudic8, p. 22), o prazo da prescrição tributária intercorrente reiniciou, em 04/11/2016, quando, não encontrados bens da Executada, Companhia X, e do seu sócio-administrador, Sr. Y (Evento 5, ProcJudic10, p. 37-50; Evento 5, ProcJudic11, p. 1-8), o Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, foi intimado a respeito (Evento 5, ProcJudic11, p. 10). Consoante o item n. 1 da tese fixada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.340.553/RS, o prazo da prescrição tributária intercorrente “tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis” (^[13]).

2.13       Portanto, reiniciado, em 04/11/2016 (Evento 5, ProcJudic11, p. 10), o prazo da prescrição tributária intercorrente terminou em 04/11/2021. Até aquela data, porém, não fora formalizada, seja através da lavratura de auto, seja através da lavratura de termo, a penhora. Entretanto, apenas a sua formalização, nos autos da execução fiscal, interromperia o prazo da prescrição tributária intercorrente: “A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente” (^[14]), diz o item n. 3 da tese fixada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.340.553/RS.

2.14       O Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, todavia, poderá contrapor que requereu a decretação da indisponibilidade dos bens da Executada, Companhia X, e do seu sócio-administrador, Sr. Y, em 14/09/2017 (Evento 2, ProcJudic11, p. 28). Deferido o pedido pelo Juízo da Execução (Evento 5, ProcJudic11, p. 30), foram cadastrados bens imóveis, em nome do sócio-administrador da Executada, Sr. Y, na Central Nacional de Indisponibilidade de Bens (CNIB), em 05/12/2017 (Evento 5, ProcJudic22, p. 35).

2.15       Contudo, tanto a decretação da indisponibilidade dos bens da Executada, Companhia X, e do seu sócio-administrador, Sr. Y, quanto o cadastro de bens imóveis, em nome do sócio-administrador da Executada, Sr. Y, na Central Nacional de Indisponibilidade de Bens (CNIB), não eram aptos para causar a interrupção do prazo da prescrição tributária intercorrente. No item n. 3, a tese fixada pelo eg. STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.340.553/RS (Tema 566), enuncia que apenas “A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens” (^[15]).

2.16       Como o Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, requereu, apenas em 12/11/2021, a penhora da fração de 33,33% (trinta e três por cento) dos bens imóveis, titularizada pelo sócio da Executada, Sr. Y (Evento 5, ProcJudic12, p. 23), a (futura) lavratura do seu termo ou auto também não seria suficiente para causar a interrupção retroativa do prazo da prescrição tributária intercorrente, pois a penhora da fração de 33,33% (trinta e três por cento) dos bens imóveis, titularizada pelo sócio da Executada, Sr. Y, foi requerida pelo Exequente, Estado do Grande do Sul, fora do prazo da prescrição tributária intercorrente (de 04/11/2016 a 04/11/2021). Segundo o item n. 3 da tese fixada pelo eg. STJ, no julgamento do REsp 1.340.553/RS, “Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera” (^[16]).

2.17       No caso, o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo não poderia ser computado novamente, porque ele já havia sido contado quando o Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, fora intimado da certidão oficial de justiça, de que não localizara o sócio-administrador da Executada, Sr. Y, em 16/05/2013 (Evento 5, ProcJudic7, p. 43). No julgamento do REsp 1.340.553/RS, o eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o entendimento de que “O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais” (^[17]). Por isso, o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo só pode ser computado uma vez, conforme o art. 921, § 4.º, do Código de Processo Civil (CPC) (^[18]), aplicável, subsidiariamente, à execução fiscal, a teor do art. 1.º da Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980 (^[19]).

3. Ante ao exposto, respondemos à consulta formulada pelo sócio-administrador da Executada, Sr. Y, da seguinte forma: nos autos da execução fiscal, ocorreu a prescrição intercorrente da ação para a cobrança dos créditos tributários (“prescrição tributária intercorrente”), conforme a tese fixada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.340.553/RS (^[20]).

3.1         O termo inicial do prazo da prescrição tributária intercorrente foi a data da intimação (04/11/2016) do Exequente, Estado do Rio Grande Sul do Sul, a respeito de que não haviam sido encontrados bens da Executada, Companhia X, e do seu sócio-administrador, Sr. Y (Evento 5, ProcJudic10, p. 37-50; Evento 5, ProcJudic11, p. 1-8). Segundo o item n. 1 da tese fixada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.340.553/RS, o prazo da prescrição tributária intercorrente “tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis” (^[21]).

3.2         Passados 5 (cinco) anos sem a lavratura do termo ou auto de penhora, o termo final do prazo da prescrição tributária intercorrente foi 04/11/2021: apenas “A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente” (^[22]), diz o item n. 3 da tese fixada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.340.553/RS.

3.3        Como o Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, requereu, apenas em 12/11/2021, a penhora da fração de 33,33% (trinta e três por cento) dos bens imóveis, titularizada pelo sócio da Executada, Sr. Y (Evento 5, ProcJudic12, p. 23), a (futura) lavratura do termo ou auto de penhora também não seria suficiente para causar a interrupção retroativa do prazo da prescrição tributária intercorrente, pois a penhora da fração de 33,33% (trinta e três por cento) dos bens imóveis, titularizada pelo sócio da Executada, Sr. Y, foi requerida pelo Exequente, Estado do Grande do Sul, fora do prazo da prescrição tributária intercorrente (de 04/11/2016 a 04/11/2021). Segundo o item n. 3 da tese fixada pelo eg. STJ, no julgamento do REsp 1.340.553/RS, “Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera” (^[23]).

3.4         No caso, o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo não poderia ser computado novamente, porque ele já havia sido contado quando o Exequente, Estado do Rio Grande do Sul, fora intimado da certidão oficial de justiça, de que não localizara o sócio-administrador da Executada, Sr. Y, em 16/05/2013 (Evento 5, ProcJudic7, p. 43). No julgamento do REsp 1.340.553/RS, o eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o entendimento de que “O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais” (^[24]). Por isso, o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo só pode ser computado uma vez, conforme o art. 921, § 4.º, do Código de Processo Civil (CPC) (^[25]), aplicável, subsidiariamente, à execução fiscal, a teor do art. 1.º da Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980 (^[26]).

S.m.j., é o parecer.

(^[1])           “Art. 839. Art. 839. Considerar-se-á feita a penhora mediante a apreensão e o depósito dos bens, lavrando-se um só auto se as diligências forem concluídas no mesmo dia. Parágrafo único. Havendo mais de uma penhora, serão lavrados autos individuais.”

(^[2])           “Art. 16. O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: […] III – da intimação da penhora”.

(^[3])           RE 636.562/SC, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, vu, j. 22/02/2023, DJe 06/03/2023.

(^[4])           “Art. 487. Haverá resolução do mérito quando o juiz: […] II – decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência de prescrição”.

(^[5])           “Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.”

(^[6])           “Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.”

(^[7])           “Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: I – se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; II – nos demais casos previstos em lei.”

(^[8])           “Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão.”

(^[9])           RE 636.562/SC, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, vu, j. 22/02/2023, DJe 06/03/2023.

(^[10])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, vu, j. 12/9/2018, DJe 16/10/2018, grifou-se.

(^[11])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 12/9/2018, DJe de 16/10/2018.

(^[12])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 12/9/2018, DJe de 16/10/2018.

(^[13])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, vu, j. 12/9/2018, DJe 16/10/2018, grifou-se.

(^[14])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 12/9/2018, DJe 16/10/2018, grifou-se.

(^[15])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 12/9/2018, DJe de 16/10/2018, grifou-se.

(^[16])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 12/9/2018, DJe de 16/10/2018, grifou-se.

(^[17])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, vu, j. 12/09/2018, DJe de 16/10/2018.

(^[18])         “Art. 921. Suspende-se a execução: […] § 4.º O termo inicial da prescrição no curso do processo será a ciência da primeira tentativa infrutífera de localização do devedor ou de bens penhoráveis, e será suspensa, por uma única vez, pelo prazo máximo previsto no § 1.º deste artigo.”

(^[19])         “Art. 1.º A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.”

(^[20])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 12/9/2018, DJe 16/10/2018, grifou-se.

(^[21])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, vu, j. 12/9/2018, DJe 16/10/2018, grifou-se.

(^[22])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 12/9/2018, DJe 16/10/2018, grifou-se.

(^[23])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 12/9/2018, DJe de 16/10/2018, grifou-se.

(^[24])         REsp 1.340.553/RS, STJ, S1, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, vu, j. 12/09/2018, DJe de 16/10/2018.

(^[25])          “Art. 921. Suspende-se a execução: […] § 4.º O termo inicial da prescrição no curso do processo será a ciência da primeira tentativa infrutífera de localização do devedor ou de bens penhoráveis, e será suspensa, por uma única vez, pelo prazo máximo previsto no § 1.º deste artigo.”

(^[26])          “Art. 1.º A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.”