Diego Galbinski

Prezado(a) Senhor(a),

Na presente opinião legal, responderemos às seguintes consultas formuladas por Companhia X:

(i) Qual é o órgão da sociedade anônima competente para deliberar a respeito do  creditamento ou pagamento dos juros sobre capital próprio?

(ii) O creditamento ou pagamento dos juros sobre o capital próprio deve ser realizado conforme a proporção da participação de cada classe e espécie de ações no capital social?

I.

Para respondermos à primeira consulta, partiremos da premissa de que os juros sobre o capital próprio, à semelhança dos dividendos, são uma espécie de remuneração do capital subscrito e integralizado pelos sócios ou acionistas. Na Deliberação n. 207, de 13 de dezembro de 1996, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) concluiu que “os juros pagos ou creditados […], a título de remuneração do capital próprio, na forma do artigo 9.º da Lei n. 9.249/95, devem ser contabilizados diretamente à conta de lucros acumulados, sem afetar o resultado” (grifou-se). 

Por ser uma destinação de parte do resultado apurado num determinado exercício social, o órgão competente para deliberar a respeito do creditamento ou pagamento dos juros sobre o capital próprio é o mesmo órgão competente para deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos: a assembleia geral. A propósito, dispõe o art. 122,  I, da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que “Compete privativamente à assembleia geral […] tomar, anualmente, as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras por ele apresentadas” (grifou-se).

Com relação às demonstrações financeiras, a assembleia geral deve se reunir, anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, “para deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos” (Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, de 15 de dezembro de 1976, Art. 132, II).

Aparentemente, porém, o Estatuto Social da Companhia X, no inciso III do art. XVII, prevê que “Compete à Diretoria […] submeter, anualmente, à apreciação do Conselho de Administração […] a proposta de destinação dos lucros apurados no exercício social”. De igual modo, o inciso IV do art. XIV do Estatuto Social da Companhia X dispõe que “Compete ao Conselho de Administração […] manifestar-se sobre […] a proposta de destinação do resultado do exercício.”

Todavia, o inciso III do art. XVII e o inciso IV do art. XIV do Estatuto Social da Companhia X, que atribuem, à primeira vista, ao conselho de administração a competência para deliberar sobre a proposta de destinação do resultado do exercício apresentada pela diretoria, devem ser interpretados à luz dos arts. 122, I, e 132, II, da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que outorgam à assembleia geral a competência privativa para deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição dos dividendos. Nas palavras de Nelson Eizirik, “a Lei das S.A. elencou expressamente […] as principais atribuições da assembleia geral, estabelecendo um elenco de matérias  cuja competência para deliberação é privativa de tal órgão” (). Por se tratar de competência privativa, “é ilegal qualquer dispositivo do estatuto social que disponha em sentido”(1).

De acordo com esta interpretação, competiria apenas ao conselho de administração submeter à aprovação da assembleia geral a proposta de destinação do resultado do exercício apresentada pela diretoria, nos termos do art. 176, II, § 3º (), e art. 192 () da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Caso contrário, o conselho de administração invadiria a competência privativa da assembleia geral para deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição dos dividendos, prevista pelos arts. 122, I, e 132, II, da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976. 

Portanto, a assembleia geral é o órgão da sociedade anônima competente para deliberar a respeito do creditamento ou pagamento dos juros sobre capital próprio, conforme os arts. 122, I, e 132, II, da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976. A ata da assembleia geral que deliberar a respeito do creditamento ou pagamento dos juros sobre o capital próprio deve ser arquivada e publicada, a teor do art. 134, § 5.º, da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976().

II.

A exemplo da resposta à primeira consulta, a resposta à segunda consulta repousa sobre a premissa de que os juros sobre o capital próprio são uma espécie de remuneração do capital subscrito e integralizado pelos sócios ou acionistas. Por ser uma destinação de parte do resultado apurado num determinado exercício social, os juros sobre o capital próprio devem ser creditados ou pagos proporcionalmente à participação de cada classe e espécie de ações no capital social().

Por exemplo, se a Companhia X deliberar a favor do pagamento de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a título de juros sobre capital próprio, então deverá pagar proporcionalmente à participação de cada classe e espécie de ações no capital social:

Caso os juros sobre o capital próprio sejam creditados ou pagos desproporcionalmente à participação de cada classe e espécie de ações no capital social, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) entende que não são dedutíveis para a apuração do lucro real, como ilustram os seguintes precedentes:

“JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. PAGAMENTO DESPROPORCIONAL À PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL SOCIAL. Os juros sobre capital próprio que são dedutíveis na apuração do resultado tributável são somente os que são pagos ou creditados individualizadamente a cada titular, sócio ou acionista a título de remuneração do capital. Não se enquadram como tal e são indedutíveis os juros pagos ou creditados que excederem ao que beneficiário teria direito de acordo com sua participação no capital social da empresa.”()

“JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO, NATUREZA JURÍDICA DE DESPESA FINANCEIRA. PAGAMENTO DESPROPORCIONAL À PARTICIPAÇÃO DO SÓCIO NO CAPITAL SOCIAL. A natureza jurídica dos Juros Sobre Capital Próprio é de despesa financeira para a empresa e de receita para o sócio beneficiário. Os valores pagos ou creditados aos sócios a título de Juros Sobre Capital Próprio, além do que lhes seria devido pela aplicação do percentual correspondente a participação de cada um no capital social, devem sofrer a tributação mais onerosa.”()

Portanto, os juros sobre o capital próprio devem ser creditados ou pagos proporcionalmente à participação de cada classe e espécie de ações no capital social. Caso contrário, não são edutíveis para a apuração do lucro real, de acordo com a jurisprudência do CARF.

III.

Ante ao exposto, nossas respostas às consultas formuladas por Companhia X são as seguintes: 

(i) A assembleia geral é o órgão da sociedade anônima competente para deliberar a respeito do creditamento ou pagamento dos juros sobre capital próprio;

(ii) O creditamento ou pagamento dos juros sobre o capital próprio deve ser realizado conforme a proporção da participação de cada classe e espécie de ações no capital social.

S.m.j., é a opinião legal.

Recentemente, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu, em sede de recurso repetitivo, que o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) deve ser pago com base no valor da transação imobiliária.

O ITBI é um imposto obrigatório, cobrado do comprador de um imóvel pela prefeitura do local em que o imóvel está localizado.

Prevaleceu o voto do relator, ministro Gurgel de Faria, que entendeu que o valor da transação imobiliária para o cálculo do ITBI, apontado pelo contribuinte, só pode ser afastado por meio de processo administrativo. Para o ministro, deve ser considerado como valor venal do ITBI “o valor normal de mercado nas transações imobiliárias”.

Assim, embora seja possível dimensionar o valor médio dos imóveis no mercado através do tamanho e da metragem, a avaliação de preço específica de cada unidade depende também da avaliação de outras circunstâncias, como benfeitorias e estado de conservação.

Recentemente, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ajuizou embargos de declaração contra a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que proibiu a cobrança de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre valores referentes à taxa Selic recebidos por ocasião da devolução de um valor pago indevidamente pelo contribuinte.

Em síntese, a Suprema Corte entendeu, em setembro de 2021, que os juros de mora não adentram o campo de incidência do Imposto de Renda e da CSLL, uma vez que visam recompor efetivas perdas e decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor.

Desse modo, o principal objetivo do recurso é obter a modulação dos efeitos da decisão, contado a partir de 24 de setembro de 2021, uma vez que a PGFN constatou uma elevação no número de ações ajuizadas após a prolação do voto do Ministro em sentido favorável aos contribuintes.

No último dia 15, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu afetar os Recursos Especiais 1.896.678 e 1.958.265, ambos de relatoria do ministro Gurgel de Faria, para julgamento sob o rito dos repetitivos, a fim de decidir se o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de substituição tributária (ICMS-ST) pode ser excluído da base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Em síntese, no regime de substituição tributária, um contribuinte é responsável por recolher, de forma antecipada, o ICMS dos demais elos da cadeia de consumo, auxiliando a fiscalização quanto ao pagamento do tributo.

Por sua vez, o contribuinte substituído (aquele que vem depois na cadeia) sustenta que o ICMS-ST recolhido na etapa anterior incorpora-se ao custo de compra dos bens revendidos ao consumidor final, compondo indevidamente o seu faturamento ou receita bruta.

O STJ ainda determinou a suspensão dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância e/ou no STJ que sejam fundados em idêntica questão de direito.

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o objeto de discussão do Recurso Extraordinário (RE) 1335293 deverá ser submetido à repercussão geral. Trata-se de fixar entendimento sobre a possibilidade de multa tributária punitiva maior que 100% do tributo devido.

O RE trata de questionamento da decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que considerou excesso tributário do Estado de São Paulo multa em valor maior do que o imposto devido. Já o ente federativo argumenta que a redução da multa poderia abrir espaço para reincidência da conduta e que o valor está previsto na Lei 9.930/1996 expressamente.

Considerando que a controvérsia ultrapassa as partes envolvidas, havendo interesse de inúmeros contribuintes, o plenário, de forma unânime, decidiu pelo julgamento em sistemática de repercussão geral (Tema 1.195).

A 2ª Turma do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) afastou, em decisão inédita, a incidência de Imposto de Renda (IRPF) na incorporação de ações, por entender que a operação não representa necessariamente um ganho patrimonial.

Trata-se de um instrumento utilizado em operações de aquisição, que permite que a empresa comprada se torne uma subsidiária integral, de modo que seus sócios passam a ter participação na controladora.

Para os contribuintes, por se tratar de uma operação societária legítima, sem efeitos fiscais imediatos, a tributação não deveria ocorrer no ato da incorporação, mas somente quando e se as ações forem vendidas no mercado.

A Receita Federal, por sua vez, entende que por envolver transferência de titularidade, essas operações devem ser consideradas como alienação, havendo a incidência do Imposto de Renda sobre o suposto ganho de capital gerado com o negócio.

Por este motivo, a decisão proferida pela 2ª Turma da Câmara Superior do Carf é um importante precedente para os contribuintes.

Para a relatora do caso, conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, a previsão de recebimento das ações equivalentes pelos titulares das ações incorporadas não gera acréscimo patrimonial sujeito à apuração do ganho de capital.

Entretanto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que essa recente decisão não representa a jurisprudência atual da 2ª Turma da Câmara Superior, que entende que a incorporação de ações implica alienação e ganho de capital realizado para pessoas físicas.

A equipe do Diego Galbinski Advocacia permanece à disposição para solucionar eventuais dúvidas.

A pesquisa RS Tech, lançada pelo Instituto Caldeira, aponta que 61,6% das startups do Rio Grande do Sul possuem sede em Porto Alegre. A segunda cidade que mais concentra a modalidade é São Leopoldo, com 4,1%.

O estudo indica ainda o aumento expressivo das startups no RS, ampliando de 422, em 2019, para 661, em 2021. Outro dado relevante é a maturidade das empresas com aumento de 236% daquelas que possuem mais de 20 funcionários.

O investimento no setor é tendência nacional, especialmente no ramo das fintechs, cujo recorde da região é de US$ 102,2 milhões.

A conjuntura de avanços tecnológicos é favorável ao setor, mais ainda surgem muitas questões sobre os aspectos tributários das startups, especialmente em relação aos investimentos estrangeiros.

Compreendendo a importância do aspecto tributário para o crescimento do setor, bem como a garantia de segurança jurídica, o Diego Galbinski Advocacia irá preparar conteúdos sobre o Direito Tributário Digital. Não deixe de seguir nossas redes sociais para ficar por dentro do assunto

Foi publicada, no início de janeiro, a Lei Complementar nº 190/22, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS em operações que destinem a mercadoria ao consumidor final em outro estado não contribuinte do imposto.

O texto permite a cobrança da diferença entre a alíquota interna da unidade da federação de destino e a alíquota interestadual do ICMS, nos casos em que a mercadoria for remetida ao consumidor final não contribuinte do tributo em outro Estado.

Há, entretanto, uma divergência quanto à produção de efeitos da referida lei e, consequentemente, quando o Difal em operações de remessas interestaduais poderá ser exigido. Isso porque, enquanto as secretarias estaduais da Fazenda defendem a cobrança do Difal ainda este ano, advogados sustentam que, como a lei foi publicada em 2022, o diferencial só poderá ser exigido a partir de 2023.

Por este motivo, a Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) questionou, perante o Supremo Tribunal Federal, em uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI), a referida LC.

Na ADI, a associação sustenta que a cobrança somente deverá ser feita a partir de janeiro de 2023, uma vez que observou que o art. 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal, veda a cobrança do tributo antes de decorridos 90 dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, o princípio da anterioridade anual tributária.

A equipe do Diego Galbinski Advogados permanece à disposição para solucionar eventuais dúvidas.

Recentemente, o juiz da 1ª Vara de Monte Mor (SP) afastou a incidência do ICMS sobre paletes e materiais utilizados para o transporte de mercadorias por uma indústria produtora de papel, papelão e embalagem. O magistrado entendeu que os bens destinados ao consumo ou ao ativo fixo do estabelecimento não são considerados mercadorias.

A empresa foi multada pelo Fisco estadual após não ter recolhido o ICMS sobre os paletes auxiliares, que são utilizados para proteger os produtos oriundos do papelão.

O juiz Gustavo Nardi, ao analisar o caso, concluiu que os paletes não incorporam o produto elaborado, uma vez que se esgotam de forma imediata e integral durante o processo produtivo.

Ao fim, a Fazenda estadual foi condenada a recalcular, com aplicação da taxa Selic, os acréscimos financeiros e a taxa de juros decorrentes da adesão, pela autora, do programa especial de parcelamento (PEP) do ICMS. Nardi considerou “ilegal a cobrança dos encargos em montante superior aos juros moratórios estabelecidos pela União na cobrança de seus créditos”.

A equipe do Diego Galbinski Advocacia permanece à disposição para solucionar eventuais dúvidas.

Nos últimos dias, juízes de São Paulo e do Distrito Federal deferiram liminares para proibir a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em 2022.
Na sua decisão, a juíza Patricia Persicano Pires, da 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, concluiu que a LC n. 190/2022 estaria sujeita não apenas à anterioridade nonagesimal, mas também à anterioridade anual, por ter elevado a carga tributária com a criação de um novo imposto.

Já o juiz Paulo Afonso Cavichioli Carmona, da 7ª Vara Pública do Distrito Federal, observou que a publicação da LC n. 190/2022 ocorreu em 2022. Dessa forma, a cobrança do Difal de ICMS  somente será válida a partir de janeiro de 2023.

Estas decisões favoráveis aos contribuintes, porém, beneficiam apenas quem ingressou com as ações. Ficou com alguma dúvida? Entre em contato com a gente.