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Diego Galbinski Advocacia lança sua Tax Drops | Agosto de 2025.

Nesta edição, Diego Galbinski apresenta parecer sobre a não incidência de PIS e COFINS em receitas de prestação de serviços para tomadores sediados na Zona Franca de Manaus (ZFM), à luz do recente precedente fixado pelo STJ em recurso repetitivo.

O texto analisa a equiparação da ZFM às exportações, destacando fundamentos constitucionais e infraconstitucionais, e esclarece os requisitos para que empresas possam aplicar a tese com segurança, como comprovação da localização do tomador, correta emissão da nota fiscal e manutenção de documentação comprobatória.

Confira as principais novidades e acompanhe a atuação do Escritório.

Diego Galbinski

Prezado(s) Senhor(es),

1. Da Consulta. Companhia X, na pessoa do seu Gerente Nacional de Negócios, Sr. Y, formula consulta a respeito da não incidência da Contribuição para o Programa de Integração Social (daqui em diante, “PIS“) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (daqui em diante, “COFINS“) sobre a receita de prestação de serviços para tomadores sediados na Zona Franca de Manaus (daqui em diante, “ZFM“).

Segundo os fatos narrados pela Consulente, clientes estabelecidos na ZFM passaram a exigir que as notas fiscais de serviços sejam emitidas sem a retenção de PIS e COFINS, devido a precedente recentemente fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (daqui em diante, “STJ“) em julgamento de recurso especial repetitivo.

A Consulente questiona, então, se existiria ou não fundamento jurídico que desse suporte para a ausência de retenção de PIS e COFINS sobre as notas fiscais que emitir para serviços tomados por estabelecimentos localizados na ZFM.

2. Da Equiparação da ZFM a Exportação. No que diz respeito à questão consultada, o art. 4.º do Decreto-lei n. 288, de 28 de fevereiro de 1967 (daqui em diante, “Decreto-lei n. 288/1967“) equipara as mercadorias nacionais destinadas à ZFM, para todos os efeitos fiscais, como exportadas para o estrangeiro fossem (^[1]).

2.1         Interpretada de forma extensiva, essa equiparação incluiria não apenas operações de venda de mercadorias, mas também operações de prestação de serviços, à luz do seu objetivo ou propósito (rule’s purpose) (^[2]).

3. Da Não Incidência das Contribuições Sociais sobre Receitas de Exportação. Dada sua equiparação à exportação, foi desenvolvida a tese de que tanto a receita de venda de mercadorias quanto a receita de prestação de serviços a estabelecimentos de pessoas jurídicas com sede na ZFM não estariam sujeitas à incidência do PIS e COFINS.

3.1         A tese encontraria o seu fundamento no art. 149, § 2.º, I, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988 (daqui em diante, “CRFB/1988“), que estabelece a não incidência das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre as receitas decorrentes de exportações (^[3]).

3.2         No âmbito da legislação infraconstitucional, essa norma constitucional de imunidade tributária é reproduzida pelo art. 5.º da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, (daqui em diante, “Lei n. 10.637/2002“), que dispõe sobre o regime não cumulativo do PIS (^[4]), e pelo art. 6.º da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003 (daqui em diante, “Lei n. 10.833/2003“), que dispõe sobre o regime não cumulativo da COFINS (^[5]).

4. Do Precedente do STJ. Em 11/06/2025, o tema foi julgado pelo STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que culminou com a fixação da seguinte tese:

As receitas obtidas com a prestação de serviços e com a venda de produtos nacionais ou nacionalizados para pessoas físicas ou jurídicas situadas na Zona Franca de Manaus estão livres da incidência das contribuições ao PIS e à COFINS, independentemente da localização do prestador ou fornecedor, e da natureza jurídica do destinatário (^[6]).

4.1         De uma maneira geral, a ratio decidendi (daqui em diante, “razão de decidir“) do precedente fixado pelo STJ residiu na interpretação teleológica do art. 4.º do DL n. 288/1967, a partir do art. 3.º, III, da CRFB/1988, que enuncia a redução das desigualdades regionais como um dos objetivos constitucionais (^[7]), e do art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórios (daqui em diante, “ADCT”), que manteve a ZFM como área livre de comércio, exportação e importação e de incentivos fiscais (^[8]).

4.2         Além disso, a razão de decidir do precedente fixado pelo STJ reconheceu que a equiparação do art. 4.º do Decreto-lei n. 288/1967 deveria ser entendida em sentido amplo, à luz do art. 5.º da Lei n. 10.637/2002 e do art. 6.º da Lei n. 10.833/2003. Ao final, declarou que o art. 4.º do DL n. 288/1967 não dissocia ou distingue entre destinatários das operações de venda de mercadorias ou das operações de prestação de serviços (se pessoas físicas ou jurídicas).

4.3         A exemplo de todo e qualquer precedente, a decisão tomada pelo STJ ao julgar esse tema produz eficácia vinculante, a teor do que dispõe o art. 927, III, do Código de Processo Civil (daqui em diante, “CPC“) (^[9]).

5. 5. Dos Requisitos ou Condições para a Aplicação do Precedente. Para a Consulente aplicar, com segurança, o precedente fixado pelo STJ, a ponto de emitir as notas fiscais de prestação de serviços, para clientes com estabelecimentos sediados na ZFM, sem a retenção do PIS e COFINS, é recomendável que sejam observados os seguintes requisitos ou condições:

5.1         Localização do tomador do serviço: comprovação de que o tomador do serviço esteja efetivamente localizado ou estabelecido na ZFM;

5.2         Identificação do estabelecimento emissor: emissão da nota fiscal de prestação de serviço pelo estabelecimento da Consulente com sede na ZFM (embora o precedente não a exija);

5.3         Descrição clara na nota fiscal de prestação de serviços: indicação expressa da fundamentação jurídica (“Art. 4.º do Decreto-lei n. 288/1967; Art. 149, § 2.º, I, da CRFB/1988; Lei n. 10.637, Art. 5.º; Lei n. 10.833, Art. 6.º; Tema Repetitivo 1.239 STJ; CPC, Art. 927, III”);

5.4         Dossiê probatório: arquivamento de documentos comprobatórios da prestação de serviços a tomadores estabelecidos na ZFM (contratos, ordens de serviço, comprovantes de execução, etc.).

6. 6. Da Análise de Risco. Não obstante o precedente fixado pelo STJ, a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (daqui em diante, “RFB“) poderá exigir que a Consulente comprove, no futuro, a materialidade da não incidência do PIS e COFINS sobre as receitas de prestação de serviços para tomadores estabelecidos na ZFM.

6.1         O risco principal repousaria sobre a possível divergência de interpretação da RFB sobre o efetivo local de prestação ou fruição do serviço, especialmente se houver execução parcial fora da ZFM.

7. 7. Da Conclusão e Recomendação(ões). À luz do precedente que foi fixado pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo 1.239, as receitas decorrentes da prestação de serviços a tomadores estabelecidos na ZFM não estão sujeitas à incidência das contribuições do PIS e COFINS. Logo, as notas fiscais que a Consulente emitir para serviços tomados por estabelecimentos com sede na ZFM não devem mais conter o destaque da retenção de PIS e COFINS.

7.1         É recomendável, porém, que o procedimento de emissão de nota fiscal sem a retenção de PIS e COFINS seja padronizado, com indicação expressa da fundamentação jurídica (“Art. 4.º do Decreto-lei n. 288/1967; Art. 149, § 2.º, I, da CRFB/1988; Lei n. 10.637/2002, Art. 5.º; Lei n. 10.833/2003, Art. 6.º; Tema Repetitivo 1.239 STJ; CPC, Art. 927, III“).

7.2         Também são recomendáveis que o setor fiscal seja treinado para o arquivamento e manutenção da documentação comprobatória; e que a opinião legal, quando necessário, seja atualizada, caso sobrevenham alterações legislativas ou jurisprudenciais.

7.3         Para a sua conveniência e comodidade, segue anexa sugestão de modelo de cláusula para as notas fiscais e de roteiro de checklist fiscal.

S.m.j, é a opinião legal.

(^[1])            “Art. 4º A exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ou reexportação para o estrangeiro, será para todos os efeitos fiscais, constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro”.

(^[2])            A respeito, vide: Schauer, Frederick. Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life. Oxford: Clarendon Press, 1991.

(^[3])            “Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6.º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. […] § 2.º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: I – não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação.”

(^[4])             “Art. 5.º A contribuição não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I – exportação de mercadorias para o exterior; II – prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; III – vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação; IV – vendas, com fim específico de exportação, a empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus ou em áreas de livre comércio; V – vendas de energia elétrica para consumo em território estrangeiro, nas hipóteses definidas pelo Poder Executivo. Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo, no que couber, às receitas de vendas realizadas por intermédio de trading company ou empresa comercial exportadora.”

(^[5])             “Art. 6.º A contribuição não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I – exportação de mercadorias para o exterior; II – prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; III – vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação; IV – vendas, com fim específico de exportação, a empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus ou em áreas de livre comércio; V – vendas de energia elétrica para consumo em território estrangeiro, nas hipóteses definidas pelo Poder Executivo. Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo, no que couber, às receitas de vendas realizadas por intermédio de trading company ou empresa comercial exportadora.”

(^[6])            Tema Repetitivo 1.239, STJ, S1, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 11/06/2025, acórdãos paradigmas: REsp 2.093.050/AM, REsp 2.093.052/AM, REsp 2.152.381, REsp 2.152.904, REsp 2.152.161 e AREsp 2.613.918.

(^[7])            “Art. 3.º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: […] III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”.

(^[8])            “Art. 40. É mantida a Zona Franca de Manaus, com suas características de área livre de comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais”.

(^[9])            “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: […] III – os acórdãos em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos”.

Diego Galbinski Advocacia lança sua Tax Drops | Julho de 2025.

Nesta edição, Diego Galbinski e Pedro Acosta de Oliveira analisam parecer técnico sobre a exclusão de empresas do Simples Nacional com fundamento na existência de grupo econômico de fato com intenção de fraudar a legislação tributária.

O texto examina os critérios utilizados pelo Estado do Rio Grande do Sul para fundamentar a exclusão, com foco nos indícios de interdependência entre empresas e nos parâmetros adotados em decisões anteriores do TJRS e do STJ. Além da análise jurisprudencial, o parecer apresenta orientações sobre ajustes documentais e operacionais que podem viabilizar nova opção pelo Simples Nacional, com base em elementos reconhecidos como válidos pelos tribunais superiores.

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Simples Nacional. Exclusão. Grupo Econômico de Fato com Intenção de Fraudar a Legislação Tributária
Diego Galbinski e Pedro Acosta de Oliveira

1. O presente parecer responderá à consulta formulada pelo Consulente, que diz respeito à exclusão de empresas que alegadamente integrariam grupo econômico de fato com intenção de fraudar a legislação tributária do Regime Especial Simplificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (daqui em diante, “Simples Nacional”).

1.1 O parecer será dividido em tópicos, a começar pela descrição dos fatos trazidos a conhecimento pelo Consulente, especialmente dos Alerta(s) de Divergência e seu(s) fundamento(s). Após serão examinadas cada uma das divergências ou inconsistências que levaram o Estado do Rio Grande do Sul a crer que existiria um grupo econômico de fato com a intenção de fraudar a legislação tributária.

1.3 Em seguida, será escrutinado caso semelhante que foi julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Ao final, serão enumerados os ajustes necessários para que as empresas possam optar novamente pelo Simples Nacional. Esses ajustes se baseiam em elementos ou propriedades identificados pelo Superior Tribunal de Justiça (daqui em diante, “STJ”), ao julgar casos de grupo econômico de fato com intenção de fraudar a legislação tributária.

2. Em 17/03/2025, o Estado do Rio Grande do Sul, por meio da Secretaria da Fazenda da Receita Estadual, emitiu Alertas de Divegência (daqui em diante, “alertas”) às sociedades empresárias que giram sob os nomes empresariais de SOCIEDADE LIMITADA X, SOCIEDADE LIMITADA Y e SOCIEDADE LIMITADA Z (daqui em diante, “empresas”). Conforme o seu teor, os alertas visavam “incentivar e promover a conformidade do cumprimento voluntário das obrigações tributárias principal e acessórias, mediante o saneamento pelo(s) contribuinte(s) das divergências ou inconsistências apontadas a seguir”.

2.1 Particularmente, as divergências ou inconsistências que os alertas apontaram foram as seguintes: (i) vinculação entre os estabelecimentos das empresas; (ii) vinculação entre os sócios das empresas; (iii) atuação conjunta das empresas entre si; e (iv) interposição fictícia de pessoas para a constituição das empresas. De uma maneira geral, essas divergências ou inconsistências foram apontadas pelos alertas com base nos faturamentos, nas informações cadastrais e nos dados operacionais das empresas.

3. No que diz respeito à vinculação entre os estabelecimentos das empresas e atuação conjunta das empresas entre si, tanto uma quanto outra não seriam, em princípio, proibidas pela Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006 (daqui em diante, “Lcp n. 123/2006”), que instituiu o Simples Nacional.

3.1 Porém, o Estado do Rio Grande do Sul entende que as empresas dissimulariam a existência de apenas e tão somente uma entidade, cuja receita bruta anual extrapolaria o limite de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) e o sublimite de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), para o ICMS e o ISS. Ambos os limites de receita bruta auferida em cada ano-calendário constituem um dos elementos ou propriedades que definem o conceito de empresa de pequeno porte.

3.2 A propósito, dispõe o art. 3.º, II, da Lcp n. 123/2006, por exemplo:

Art. 3.º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
[…] II – no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).

4. Quanto à interposição fictícia de pessoas para a constituição das empresas, que foi outra divergência ou inconsistência apontada pelos alertas, já é causa de exclusão, inclusive de ofício, das empresas optantes pelo Simples Nacional, à luz do art. 29, IV, da Lcp n. 123/2006, que enuncia o seguinte: “Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando: […] IV – a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas”

4.1 Como a Lcp n. 123/2006 não define expressamente o que, a rigor, significaria o conceito de interposta pessoa utilizado pelo art. 29, IV, sua definição, seu conteúdo e seu alcance são reenviados para o Código Civil (daqui em diante, “CC”), conforme o art. 109 do Código Tributário Nacional (daqui em diante, “CTN”).

4.2 A respeito, dispõe o 109 do CTN:

Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.que de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.

4.3 No âmbito do CC, entende-se por interposição fictícia de pessoa o caso de simulação que é enumerado pelo inciso I do § 1.º do art. 167:

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1.º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem.

4.4 Este dispositivo prescreve que a simulação é causa de nulidade do negócio jurídico. Um dos seus casos é a interposição fictícia de pessoas, que ocorre toda vez que o negócio jurídico aparenta conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente confere ou transmite.

4.5 No caso trazido a conhecimento pelo Consulente, o Estado do Rio Grande do Sul alega que os contratos sociais das empresas pareceriam atribuir direitos de sócios a pessoas diversas (sócios laranjas) para as quais realmente conferem (sócios reais), a fim de que as empresas se imiscuíssem das suas obrigações tributárias ( ). Segundo o Estado do Rio Grande do Sul, a simulação dos contratos sociais das empresas decorreria da interposição fictícia de pessoas, que dissimularia a existência de uma única entidade para proporcionar economia fiscal e, consequentemente, prejudicar sua arrecadação tributária.

5. Todas as divergências ou inconsistências que foram apontadas pelos alertas (vinculação entre os estabelecimentos das empresas; vinculação entre os sócios das empresas; atuação conjunta das empresas entre si; interposição fictícia de pessoas para a constituição das empresas) levaram o Estado do Rio Grande do Sul a crer que as empresas formariam um grupo econômico de fato ( ), que combinaria recursos ou esforços para o desenvolvimento de atividades econômicas, sob o comando dos seus sócios reais, com a intenção de fraudar a legislação tributária, nomeadamente o limite de receita bruta anual de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) e o respectivo sublimite de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), para o ICMS e o ISS.

5.1 A conclusão a que chegou o Estado do Rio Grande do Sul também encontra o seu fundamento na jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (daqui em diante, “TJRS”), quando julgou caso semelhante:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. TERMO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. EMPRESA CONSTITUÍDA POR INTERPOSTA PESSOA. LC N. 123/2006. LEGALIDADE DO AUTO DE LANÇAMENTO. 1. A tese de nulidade da sentença não prospera, uma vez que a decisão exarada mostra-se adequada e suficiente ao deslinde da causa, pois a análise da legalidade do ato administrativo é corolário do pedido principal da autora de anulação do Termo de Exclusão do Simples Nacional, tanto porque a demandante sustenta que o referido termo é ilegítimo e ilegal. Preliminar afastada. 2. No caso, a parte demandante foi excluída do Simples Nacional após o fisco estadual constatar que a empresa fazia parte de um grupo econômico com outras empresas, cuja soma do faturamento da receita bruta nos períodos de 2014 a 2018 ultrapassou o limite previsto no inciso II do art. 3.º da LC n. 123/2006, em cada exercício. 3. No Termo de Exclusão n. 23/19, além de constar que o art. 29, IV, da LC nº 123/2006 embasou a penalidade aplicada (cuja exclusão de ofício pode ocorrer quando a empresa for constituída por interpostas pessoas), também constou que a exclusão se deu pelo fato de a receita bruta da empresa ultrapassar o limite previsto no inciso II, do art. 3º, da LC nº 123/2006, cujos dispositivos legais foram minuciosamente especificados na fundamentação da infração (conforme demonstrado no Auto de Lançamento n. 42683149). Assim, não se sustenta o argumento da apelante de que a formação de grupo econômico difere substancialmente de empresa constituída por “interpostas pessoas”, e que a fundamentação legal do Termo de Exclusão não possuiria relação com o real motivo da exclusão. 4. O fato de as pessoas jurídicas configurarem uma só empresa, que simula uma diluição de capital entre os sócios interpostos para se enquadrar no Simples Nacional, utilizando-se de pessoas interpostas nas suas constituições com escopo de ocultar os verdadeiros sócios administradores, manifestamente representa a unicidade empresarial, na qual a apelante é, de fato, constituída por interpostas pessoas. 5. Portanto, não se verifica qualquer nulidade no ato de exclusão, e por corolário no Termo de Exclusão, uma vez que isto ocorreu em razão da configuração do grupo econômico de empresas que, somadas as receitas, auferem receita bruta em limite superior ao que previsto no inciso II do art. 3.º, da LC n. 123/2006, estando a apelante a usufruir irregularmente da sistemática de tributação implementada pelo Simples Nacional. 6. O recurso de apelação esgotou a análise do mérito da questão, motivo pelo qual resta prejudicada a remessa necessária. PRELIMINAR RECURSAL AFASTADA. NEGADOPROVIMENTOAO APELO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA (grifos do original) ( ).

5.2 O caso foi relatado pelo Des. JOÃO BARCELOS DE SOUZA JR. Naquela ocasião, o Relator julgou que constituiriam indícios graves, precisos e concordantes da existência de grupo econômico de fato e da intenção de fraudar a legislação tributária os seguintes, por exemplo:

(i) Logomarcas, leiaute de fachada de estabelecimentos e identidade visual semelhante (identidade mercadológica e unicidade empresarial);

(ii) Website único que menciona as empresas do grupo (gestão integrada e planejamento de marketing único);

(iii) Empregados registrados por uma entidade que atuam simultaneamente nas demais entidades (compartilhamento de mão-de-obra e indicação de operação conjunta);

(iv) Notas fiscais eletrônicas emitidas pelo mesmo IP (Protocolo de Internet);

(v) Mesma linha de produtos e nomenclaturas semelhantes para todas as entidades (política comercial centralizada);

(vi) Administração exercida pelos mesmos indivíduos em todas as entidades por meio de procuração pública (interposição fictícia de pessoas para a constituição das pessoas jurídicas e fracionamento das receitas auferidas pelas entidades);

(vii) Alterações cadastrais e contratuais para evitar ultrapassar o limite de receita bruta anual (fracionamento das receitas auferidas pelas entidades).

5.3 Este foi o seu voto:

No documento de autuação também constaram outras evidências acerca da unicidade empresarial das empresas BIG OPTICAL EIRELI, SJ Joalheria e Ótica EIRELI, Prata da Casa Joalheria e Ótica LTDA. e Reluz Joalheria e Ótica EIRELI, a saber: as sociedades apresentam a mesma logomarca e o mesmo leiaute na fachada; o site da empresa na internet faz referência aos demais estabelecimentos da SJ Joalheria e Óptica; as sacolas promocionais utilizam o mesmo logotipo e fazem referência às demais empresas do grupo; algumas funcionárias atuam em determinada sociedade, mas estão registradas como empregadas de outra das empresas do grupo (atendem, simultaneamente, às diversas lojas do grupo); as notas eletrônicas apresentam o mesmo IP (internet protocol), demonstrando que foram emitidas por equipamentos que estão ligadas a uma mesma estrutura de rede privada; todas as lojas comercializam os mesmos tipos de produtos e com a mesma nomenclatura de objetos; a administração de todas as lojas é realizada pelos irmãos Lúcio Beuren e Taís Beuren; e, por fim, as diversas alterações cadastrais e contratuais que apontam para a tentativa de ocultação da unicidade empresarial.
Em busca por “Silvio Joalheria Santa Maria” na internet, pela ferramenta de pesquisa Google, há referência aos estabelecimentos: SJ JOALHERIA E OPTICA (rua do Acampamento), BIG OPTICAL EIRELI (Monet Plaza Shopping) e PRATA DA CASA JOALHERIA E OPTICA (Royal Plaza Shopping) – evento 9, OUT5.
Além disso, há procuração pública da empresa BIG OPTICAL EIRELI, representada pela sócia Isolene Felix, outorgando à Tais Beuren amplos e ilimitados poderes para tratar de todos os negócios e assuntos de interesse da empresa outorgante. De igual modo, há procuração da PRATA DA CASA JOALHERIA E ÓTICA LTDA., representada pela sócia Tais Beuren, e procuração da Reluz Joalheria e Ótica EIRELI, representada pela sócia Daniele Cristine Diniz da Luz, ambas outorgando a Lúcio Beuren amplos e ilimitados poderes para tratar de todos os negócios e assuntos de interesse das referidas empresas outorgantes.
Acrescento que, em consulta ao CNPJ das empresas SJ JOALHERIA E OTICA LTDA e a PRATA DA CASA – JOALHERIA E OTICA LTDA. é possível verificar que, a despeito de possuírem registro de endereços diversos, o telefone indicado para contato é o mesmo.
O fisco apontou que, pelo fato de os estabelecimentos serem administrados de forma conjunta por um mesmo grupo familiar, as receitas brutas auferidas com as operações de vendas de mercadorias deveriam ser somada para fins de enquadramento no sistema de tributação simplificado.
E, somando-se o faturamento das empresas do grupo econômico nos períodos de 2014 a 2018, cada exercício ultrapassou o limite de R$ 3.600.000,00 de que trata o inciso II do art. 3o da LC no 123/2006, conforme se verifica da Tabela descrita no Auto de Lançamento, a saber: […] Com isso, a fazenda estadual concluiu pela infração à legislação tributária em razão da simulação do quadro societário das empresas, através da prestação de informações falsas à fiscalização tributária, o que ocasionou a exclusão da ora recorrente do sistema favorecido. […] Infere-se do documento que, além do art. 29, IV, da LC no 123/2006 embasar a penalidade aplicada, a exclusão se deu pelo fato de a receita bruta da empresa ultrapassar o limite previsto no inciso II, do art. 3o, da LC no 123/2006, cujos dispositivos legais foram minuciosamente especificados na fundamentação da infração.
Evidente que não se sustenta o argumento da apelante de a formação de grupo econômico difere substancialmente de empresa constituída por “interposta pessoa”.
O fato de as pessoas jurídicas configurarem uma só empresa, que simula uma diluição de capital entre os sócios interpostos para se enquadrar no Simples Nacional, utilizando-se de pessoas interpostas nas suas constituições com escopo de ocultar os verdadeiros sócios administradores, manifestamente representa a unicidade empresarial, na qual a apelante é, de fato, constituída por interpostas pessoas.
Quando uma pessoa real detentora de uma empresa constitui outra empresa utilizando nomes de terceiros, mas é quem efetivamente detém o poder/controle da empresa, caracterizada está a hipótese de “interposta pessoa”, o que foi demonstrado pelo ente público no caso. (grifo próprio) ( ).

5.4 Como se pode observar, as divergências ou inconsistências que foram apontadas pelos alertas – vinculação entre os estabelecimentos das empresas; vinculação entre os sócios das empresas; atuação conjunta das empresas entre si; interposição fictícia de pessoas para a constituição das empresas – são também mencionadas, seja de forma direta, seja de forma indireta, pelo voto do DES. JOÃO BARCELOS DE SOUZA JR.

6. Pressupostas como verdadeiras as divergências ou inconsistências que foram apontadas pelos alertas, entendemos que seja necessário que as empresas realizem, na maior medida possível, os ajustes a seguir enumerados:

(i) Evitar a administração por procuração ( );

(ii) Evitar a coincidência de endereços dos estabelecimentos ( );

(iii) Evitar a confusão entre as empresas ( );

(iv) Evitar o exercício das mesmas atividades ( );

(v) Evitar a identidade do nome fantasia ( );

(vi) Evitar a identidade de objeto social ( );

(vii) Evitar a identidade de serviços contábeis ( );

(viii) Evitar a movimentação conjunta de contas bancárias ( );

(ix) Evitar a separação societária meramente formal ( );

(x) Evitar a unidade de instalações ( );

(xi) Evitar a unidade gerencial ( );

(xii) Evitar a unidade laboral ( );

(xiii) Evitar a unidade patrimonial ( ); e, por fim,

(xiv) Evitar o vínculo ente os sócios ( ).

6.1 Esses ajustes são necessários para que as empresas não contenham elementos ou propriedades de grupo econômico de fato com intenção de fraudar a legislação tributária que foram identificados ao longo do tempo pela jurisprudência do STJ.

6.2 Feitos, na maior medida possível, os ajustes acima recomendados, as empresas poderão optar novamente pelo Simples Nacional. É provável, entretanto, que a opção seja indeferida pelos próximos 3 (três) anos-calendário, ou seja, 2026, 2027 e 2028, consoante o § 2.º do art. 29 da Lcp n. 123/2006 ( ).

S.m.j, é o parecer

Diego Galbinski e Pedro Acosta de Oliveira

               Prezado(s) Senhor(es),

1. Companhia X (“Consulente“), na pessoa de sua Gerente Administrativa e Financeira, Sr.ª Y, consulta a respeito da (in)dedutibilidade dos juros sobre o capital próprio pagos ou creditados a seus acionistas de forma extemporânea ou retroativa (“juros sobre o capital próprio extemporâneos” ou “juros sobre o capital próprio retroativos“).

2. De fato, a respeito desta questão, não se chegou, até o momento, a nenhum consenso, especialmente entre a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (“RFB“), o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF“) e o Superior Tribunal de Justiça (“STJ“).

3. Com efeito, a RFB entende que os juros sobre o capital próprio retroativos não poderiam ser deduzidos. Conforme o art. 29 da Normativa SRF n. 11, de 21 de fevereiro de 1996 (“IN SRF n. 11/1996”) (^[1]), a RFB defende que a dedutibilidade dos juros sobre o capital próprio dependeria que o seu pagamento ou creditamento respeitasse o princípio ou regime de competência, isso é, tomasse como base de referência apenas as contas do patrimônio líquido relativas ao exercício em que foram reconhecidos como despesa.

3.1         Esse posicionamento foi reiterado pela Coordenação-Geral de Tributação (“COSIT“), na Solução de Consulta n. 329, de 27 de novembro de 2014 (“SC COSIT n. 329/2014“). Naquela ocasião, a COSIT reafirmou que seria proibida a dedução para a apuração do lucro real de juros sobre o capital próprio calculados sobre saldos do patrimônio líquido de exercícios anteriores.

3.2         É a seguinte a ementa da SC COSIT n. 329/2014:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ EMENTA: JUROS REMUNERATÓRIOS DO CAPITAL PRÓPRIO. DEDUTIBILIDADE. LIMITE TEMPORAL. REGIME DE COMPETÊNCIA. PATRIMÔNIO LÍQUIDO. EXERCÍCIOS ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE. Para efeito de apuração do lucro real, é vedada a dedução de juros, a título de remuneração do capital próprio, que tome como base de referência contas do patrimônio líquido relativas a exercícios anteriores ao do seu efetivo reconhecimento como despesa, por desatender ao regime de competência. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei n. 6.404, de 1976, art. 177; Lei n. 9.249, de 1995, art. 9.º; Decreto n. 3.000, de 1999 (RIR/1999), arts. 247, § 1.º, e 347; e Instrução Normativa SRF n. 11, de 1996, arts. 29 e 30. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL EMENTA: JUROS REMUNERATÓRIOS DO CAPITAL PRÓPRIO. DEDUTIBILIDADE. LIMITE TEMPORAL. REGIME DE COMPETÊNCIA. PATRIMÔNIO LÍQUIDO. EXERCÍCIOS ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE. Para efeito de apuração da base de cálculo da CSLL, é vedada a dedução de juros, a título de remuneração do capital próprio, que tome como base de referência contas do patrimônio líquido relativas a exercícios anteriores ao do seu efetivo reconhecimento como despesa, por desatender ao regime de competência. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei n. 6.404, de 1976, art. 177; Lei n. 7.689, de 1988, art. 6.º; Lei n. 8.981, de 1995, art. 57; Lei n. 9.249, de 1995, art. 9.; Lei n. 9.430, de 1996, art. 28; Decreto nº 3.000, de 1999 (RIR/1999), arts. 247, § 1.º, e 347; Instrução Normativa SRF nº 11, de 1996, arts. 29 e 30; e Instrução Normativa SRF n. 390, de 2004, art. 3.º.

3.3         De uma maneira geral, o entendimento da COSIT repousa sobre a premissa de que a inobservância do princípio ou regime da competência para o pagamento ou creditamento dos juros sobre o capital próprio implicaria a renúncia do direito de dedução, previsto pelo art. 9.º da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995 (“Lei n. 9.249/1995“).

4. Assim como a RFB, o CARF entende, majoritamente, que a dedutibilidade dos juros sobre o capital próprio pagos ou creditados a titular, sócios ou acionistas estaria sujeita igualmente à observância do princípio ou regime de competência. Segundo a posição que prevalece na jurisprudência do CARF, os juros sobre o capital próprio somente poderiam ser deduzidos para a apuração do lucro real, se relativos ao ano-calendário de apuração do lucro que lhes deu origem.

4.1         São ilustrativos do entendimento majoritário do CARF o Acórdão n. 1002-002.963, de 12/12/2023, e o Acórdão n. 9101-006.757, de 03/10/2023, cujas ementas dispõem, respectivamente, o seguinte:

JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. TRANSMISSÃO NO ANO SEGUINTE AO DE ENCERRAMENTO DO PERÍODO DE APURAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. LIMITE TEMPORAL REGULADO PELO REGIME DE COMPETÊNCIA.

Em observância ao regime de competência e na forma do § 6.º do art. 9.º da Lei n. 9.249/1995, é facultado ao contribuinte obrigado a apuração pelo lucro real a compensação mútua relativa a pagamento e a creditamento de juros sobre o capital próprio até a data de encerramento do período-base de apuração do IRPJ, momento em que a lei faculta a sua dedução para fins fiscais. Não havendo a compensação no respectivo ano-­calendário, resta caracterizada a renúncia ao direito de dedução na forma daquele dispositivo legal, descabendo a compensação no (s) exercício (s) seguinte (s) ao de ocorrência do (s) evento (s).

JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. FACULDADE SUJEITA AO REGIME DE COMPETÊNCIA E A CRITÉRIOS TEMPORAIS. DEDUÇÃO EM EXERCÍCIOS POSTERIORES. VEDAÇÃO.

1 – O pagamento ou crédito de juros sobre capital próprio a acionista ou sócio representa faculdade concedida em lei, que deve ser exercida em razão do regime de competência. Incabível a deliberação de juros sobre capital próprio em relação a exercícios anteriores ao da deliberação, posto que os princípios contábeis, a legislação tributária e a societária rejeitam tal procedimento, seja pela ofensa ao regime de competência, seja pela apropriação de despesas em exercício distinto daquele que as ensejou.

2 – As despesas de Juros com Capital Próprio devem ser confrontadas com as receitas que formam o lucro do período, ou seja, tem que estar correlacionadas com as receitas obtidas no período que se deu a utilização do capital dos sócios, no período em que esse capital permaneceu investido na sociedade.

3 – A aplicação de uma taxa de juros que é definida para um determinado período de um determinado ano, e seu rateio proporcional ao número de dias que o capital dos sócios ficou em poder da empresa, configuram importante referencial para a identificação do período a que corresponde a despesa de juros, e, conseqüentemente, para o registro dessa despesa pelo regime de competência.

4 – Não existe a possibilidade de uma conta de despesa ou de receita conservar seus saldos para exercícios futuros. Em outros termos, apurado o resultado, o que era receita deixa de sê-lo e também o que era despesa deixa de sê-lo. Apenas as contas patrimoniais mantém seus saldos de um ano para outro. Os JCPs podem passar de um exercício para o outro, desde que devidamente incorrida e escriturada a despesa dos JCPs no exercício em que o capital dos sócios foi utilizado pela empresa, com a constituição do passivo correspondente.

5 – Não se trata de mera inexatidão da escrituração de receita/despesa quanto ao período de apuração, ou de simples aproveitamento extemporâneo de uma despesa verdadeira, que já existia em momento anterior. O que a contribuinte pretende é “criar” no período autuado despesas de juros de períodos anteriores, despesas que corresponderiam à remuneração do capital dos sócios que foi disponibilizado para a empresa naqueles períodos passados, despesas que estariam correlacionadas às receitas e aos resultados daqueles períodos já devidamente encerrados, e isso realmente não é possível porque subverte toda a lógica não apenas do princípio da competência, mas da própria contabilidade.

4.2         Como se pode observar, o principal argumento utilizado para fundamentar o entendimento majoritário do CARF também é o de que o pagamento ou creditamento dos juros sobre o capital próprio extemporâneos implicaria a renúncia do direito de dedução. Conforme o seu ponto de vista, o art. 9.º da Lei n. 9.249/1995 exigiria que a dedução dos juros sobre o capital próprio estivesse correlacionada com os resultados e lucros do mesmo período. Por essa razão, não seria possível “carregar” essa despesa para exercícios futuros, como se fosse uma conta patrimonial.

4.3         Ao lado desse entendimento majoritário, porém, há decisões do CARF que reconhecem a dedutibilildade dos juros sobre o capital próprio retroativos. No Acordão n. 9101-005.757, de 03/09/2021, por exemplo, a Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF“) decidiu o seguinte:

JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. APROPRIAÇÃO E DEDUÇÃO. DELIBERAÇÃO PELO PAGAMENTO OU CREDITAMENTO REFERENTE A PERÍODOS ANTERIORES. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO OU LIMITAÇÃO LEGAL. EXTRAPOLAÇÃO PELAS NORMAS INFRALEGAIS. LICITUDE DA MANOBRA.

A dedução dos juros sobre o capital próprio do Lucro Real não está submetida, condicionada ou limitada ao regime de competência, podendo ser feita a redução tais valores da monta do lucro tributável após deliberação pelo seu pagamento ou creditamento, ainda que referentes a períodos anteriores.

O art. 9.º da Lei no 9.249/95, único dispositivo legal que rege a dedução de tal rubrica, apenas exige a apuração lucros pela entidade, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados, naturalmente, a decisão do órgão competente ou a previsão em Instrumento societário para efetuar tal remuneração, devendo, então, ser calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo – TJLP. Não há limitação dos períodos abrangidos pela deliberação da entidade, devidamente apropriando e deduzindo a despesa Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei no 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020, em face do empate no julgamento, deu-se provimento, correspondente incorrida.

Os normativos e atos infralegais não podem suprimir a amplitude de um regramento previsto pela legislação tributária, inaugurando limitações para a sua aplicação e observância, principalmente quando se trata de norma de apuração de base de cálculo de tributos.

5. Já o STJ tem outro entendimento. Para o STJ, os juros sobre o capital próprio extemporâneos seriam dedutíveis para a apuração do lucro real. A perspectiva da Corte a respeito da questão é justificado pela interpretação (literal e sistemática) do art. 9.º da Lei n. 9.249/1995, o qual não prescreveria qualquer limitação temporal para a dedução dos juros sobre o capital próprio.

5.1         No julgamento do REsp 1.971.524/SP e REsp 1.950.577/SP, o STJ acrescentou que a despesa de juros sobre o capital próprio deveria ser reconhecida apenas e tão somente após a entidade deliberar o seu pagamento ou creditamento. Antes disso, não haveria passivo reconhecido nem dedução possível.

5.2         Logo, ainda que baseados em lucros de exercícios passados, deveria ser permitida a dedução dos juros sobre o capital próprio no exercício em que a obrigação fosse formalmente assumida, pois seria naquele momento que ocorreria o reconhecimento contábil, conforme o princípio ou regime de competência.

5.3         Para o STJ, essa abordagem respeitaria a liberdade societária de gestão e não atribuiria à entidade uma obrigação artificial de deliberar sobre o pagamento ou creditamento dos juros sobre o capital próprio no mesmo ano em que o lucro fosse apurado. Além disso, não caberia à autoridade administrativa impor limitação temporal não prevista em lei, sob pena de violação do princípio da legalidade estrita que rege o direito tributário.

5.4         São estas, respectivamente, as ementas do REsp 1.971.524/SP e REsp 1.950.577/SP:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, DO CPC/2015. SÚMULA N. 284/STF. IRPJ E CSLL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO APURADOS EM EXERCÍCIOS ANTERIORES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Impossível o conhecimento do especial pela alegada violação ao art. 1.022, do CPC/2015, visto que amparada sobre argumentação genérica. Incidência da Súmula n. 284/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.
2. A legislação – notadamente o art. 9.º, da Lei n. 9.429/95 – não impõe limitação temporal para a dedução de Juros sobre Capital Próprio – JCP referentes a exercícios anteriores. Precedentes: REsp. n. 1.946.363/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 22.11.2022; AgInt no REsp. n. 1.978.515 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 21.08.2023; AgInt no REsp. n. 1.971.537 / SP, Primeira Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 20.06.2023; REsp n. 1.086.752/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe de 11/3/2009; AgInt no REsp. n. 1.939.282 / CE, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.03.2023.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido (^[2]) (grifo próprio).

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, DO CPC/2015. IRPJ E CSLL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO APURADOS EM EXERCÍCIOS ANTERIORES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Ausente a alegada violação ao art. 1.022, do CPC/2015, tendo em vista a suficiência da fundamentação do acórdão proferido pela Corte de Origem, apesar do cometimento de equívocos técnicos.
2. Deve ser suprimida a multa aplicada com base no art. 1.026, § 2.º, do CPC/2015, tendo em vista que a Corte de Origem deu causa à interposição dos aclaratórios em razão do equívoco cometido ao se referir, ainda que de passagem, a objeto distinto daquele julgado nos presentes autos.
3. No caso, a discussão sobre a adequação da via eleita (mandado de segurança) passa pela verificação da suficiência das provas apresentadas. Caso de incidência da Súmula n. 7/STJ.
4. A legislação – notadamente o art. 9.º, da Lei n. 9.429/95 – não impõe limitação temporal para a dedução de Juros sobre Capital Próprio – JCP referentes a exercícios anteriores. Precedentes: REsp. n. 1.946.363 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 22.11.2022; AgInt no REsp. n. 1.978.515 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 21.08.2023; AgInt no REsp. n. 1.971.537 / SP, Primeira Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 20.06.2023; REsp n. 1.086.752/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe de 11/3/2009; AgInt no REsp. n. 1.939.282 / CE, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.03.2023.
5. Recurso especial parcialmente provido apenas para a supressão da multa aplicada (^[3]) (grifo próprio).

5.5         Esse entendimento não é novo no STJ. Ao julgar o REsp n. 1.086.752/PR, em 17/02/2009, a 1.ª Turma do STJ já havia decidido no seguinte sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. DEDUÇÃO. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO DISTRIBUÍDOS AOS SÓCIOS/ACIONISTAS. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. EXERCÍCIOS ANTERIORES. POSSIBILIDADE.

I – Discute-se, nos presentes autos, o direito ao reconhecimento da dedução dos juros sobre capital próprio transferidos a seus acionistas, quando da apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL no ano-calendário de 2002, relativo aos anos-calendários de 1997 a 2000, sem que seja observado o regime de competência.

II – A legislação não impõe que a dedução dos juros sobre capital próprio deva ser feita no mesmo exercício-financeiro em que realizado o lucro da empresa. Ao contrário, permite que ela ocorra em ano-calendário futuro, quando efetivamente ocorrer a realização do pagamento.

III – Tal conduta se dá em consonância com o regime de caixa, em que haverá permissão da efetivação dos dividendos quando esses foram de fato despendidos, não importando a época em que ocorrer, mesmo que seja em exercício distinto ao da apuração.

IV – “O entendimento preconizado pelo Fisco obrigaria as empresas a promover o creditamento dos juros a seus acionistas no mesmo exercício em que apurado o lucro, impondo ao contribuinte, de forma oblíquoa, a época em que se deveria dar o exercício da prerrogativa concedida pela Lei 6.404/1976″.

V – Recurso especial improvido (^[4]) (grifo próprio).

6. Como não poderia ser diferente, o entendimento do STJ é compartilhado pelo Tribunal Regional Federal da 4.ª Região (“TRF4“):

MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO (VIA CUMPRIMENTO DE SENTENÇA) DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NÚMEROS 269 E 271 DO STF. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO (JCP). POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DE JCP REFERENTES A EXERCÍCIOS PASSADOS: JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DAS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) (^[5]) (grifos do original).

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. DEDUÇÃO DE VALORES RELATIVOS A DISTRIBUIÇÃO OCORRIDA EM EXERCÍCIOS PASSADOS. POSSIBILIDADE. I. Caso em exame. 1. A impetrante apela de sentença que não reconheceu o direito de excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL as despesas referentes aos juros sobre capital próprio de exercícios sociais pretéritos. II. Hipótese em discussão. 2. Controverte-se acerca da possibilidade de imputar a exercícios financeiros passados os efeitos de deliberação societária tomada no presente, acerca da distribuição de juros sobre o capital próprio. III. Razões de decidir. 3. A jurisprudência do STJ reconhece a possibilidade de os contribuintes deduzirem da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos anos-calendários correntes, os valores a título de Juros sobre Capital Próprio apurados com base no patrimônio líquido de exercícios anteriores. IV. Dispositivo. 4. Apelação provida para conceder a segurança requerida na inicial (^[6]) (grifo próprio).

7. A doutrina também alinha o seu entendimento à jurisprudência firmada pelo STJ e seguida pelo TRF4. Para Bruno Fajersztajn e Victor Luz, a utilização do verbo “poder” pelo caput do art. 9.º da Lei n. 9.249/1995 revelaria o caráter facultativo da dedução dos juros sobre o capital próprio. A decisão de remunerar os sócios por juros sobre o capital próprio estaria inserida dentro da autonomia privada da pessoa jurídica, sem imposição legal quanto ao momento da deliberação e pagamento. Reforçaria este ponto de vista a natureza do instituto como uma alternativa à distribuição de dividendos e a sua finalidade de remunerar o capital investido pelos sócios (^[7]).

7.1         Para os Autores, o nascimento da obrigação dos juros sobre o capital próprio decorreria da deliberação societária em que se optasse pelo seu pagamento ou creditamento. Antes da deliberação, não haveria obrigação constituída, mas apenas uma expectativa de direito. Dessa forma, não se poderia falar em “retroatividade” em sentido próprio, pois a despesa somente se tornaria incorrida no momento da deliberação e a dedução, no momento do efetivo pagamento ou crédito individualizado (^[8]).

7.2         Segundo os Autores, mesmo empresas que tivessem optado pelo regime do lucro presumido em exercícios anteriores não estariam impedidas de utilizar os saldos das contas de patrimônio líquido desses períodos para o cálculo dos juros sobre o capital próprio. Seria necessário apenas no momento da deliberação e pagamento ou creditamento que a empresa já estivesse sob o regime de tributação com base no lucro real.

7.3         A razão subjacente de seu pensamento é que o regime tributário anterior não afetaria a apuração dos saldos contábeis que fundamentam o cálculo dos juros sobre o capital próprio. Os juros sobre o capital próprio seriam deduzidos somente no período atual (lucro real), razão pela qual se tornaria irrelevante o regime tributário sob o qual os saldos foram gerados.

8. Ante ao exposto, entendemos que, realmente, não se chegou, até o momento, a um consenso, sobretudo entre a RFB, o CARF e o STJ, a respeito de se os juros sobre o capital próprio pagos ou creditados a titular, sócio ou acionista, que tomem como base de referência contas do patrimônio líquido relativas a exercícios anteriores ao do seu reconhecimento como despesa, sejam dedutíveis para a apuração do lucro real.

8.1         Enquanto a RFB e o CARF consideram que os juros sobre o capital próprio extemporâneos sejam indedutíveis, o STJ entende que os juros sobre o capital próprio retroativos são dedutíveis para a apuração do lucro real. Apesar de o STJ exercer a competência de dar a última palavra sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária federal que dispõe acerca dos juros sobre o capital próprio, suas decisões a respeito da questão, até o momento, não são vinculantes.

8.2         Em 31/03/2025, a matéria foi afetada como o Tema Repetitivo 1319, que aguarda o seu julgamento pelo STJ. Até lá, porém, inexiste precedente obrigatório que vincule a RFB. Nesse período, a RFB poderá glosar as deduções de juros sobre o capital próprio extemporâneos, inclusive com base nas decisões do CARF, o que poderá expor a Consulente ao risco de autuação, com o acréscimo de juros moratórios (SELIC) e multa de ofício (75%).

8.3         Por isso, na hipótese de a Consulente deliberar que os juros sobre o capital próprio pagos ou creditados, de forma extemporânea ou retroativa, a seus acionistas serão deduzidos para a apuração do lucro real, recomendamos que impetre, preventivamente, mandado de segurança. Caso a medida liminar seja deferida ou, indeferida, o montante integral do crédito tributário (IRPJ e CSLL) seja depositado, a Consulente evitará a (provável) autuação com o acréscimo de juros moratórios (SELIC) e multa de ofício (75%).

(^[1])           “Art. 29. Para efeito de apuração do lucro real, observado o regime de competência, poderão ser deduzidos os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, […]” (grifo próprio).

(^[2])           REsp 1.971.524/SP, STJ, T2, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, vu,  j. 03/10/2023, DJe 11/10/2023.

(^[3])           REsp 1.950.577/SP, STJ, T2, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, vu, j. 03/10/2023, DJe de 11/10/2023.

(^[4])           REsp 1.086.752/PR, STJ, T1, Rel. Min. Francisco Falcão, vu, j. 17/02/2009, DJe 11/03/2009.

(^[5])           AC 5007188-29.2023.4.04.7105, TRF4, T2, Rel. p/acórdão Des. Fed. Rômulo Pizzolatti, mv, j. 15/04/2025.

(^[6])           AC 5005900-68.2022.4.04.7206, TRF4, T1, Rel. p/acórdão Juiz Federal Convocado Andrei Pitten Velloso, mv, j. 08/04/2025.

(^[7])           Fajersztanjn, Bruno; Luz, Victor L. G. JCP “Retroativos”: limite temporal e outros temas ainda não discutidos. Peixoto, Marcelo Magalhães; Quintella, Caio Cesar Nader (Org). Juros sobre o capital próprio: aspectos tributários e societários. São Paulo: MP Editora, 2022, p. 6. Disponível em: <https://www.marizadvogados.com.br/wp-content/uploads/2023/11/TL-Art-13-2023-1.pdf >. Acesso em: 14/05/2025.

(^[8])           Fajersztanjn, Luz; 2022, p.11. Disponível em: <https://www.marizadvogados.com.br/wp-content/uploads/2023/11/TL-Art-13-2023-1.pdf >. Acesso em: 14/05/2025.