Opinião Legal. Créditos de PIS e COFINS. Exclusão do ICMS

Por Diego Galbinski

Na presente opinião legal, responderemos à consulta formulada por Companhia X, a respeito da exclusão do ICMS no valor do custo de aquisição de bens e serviços, utilizados como insumo na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, para o cálculo do desconto dos créditos de PIS e COFINS.

Quando formalizou a sua consulta, a Companhia X narrou que havia tomado conhecimento do fato de que a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB),  após a conclusão do julgamento do RE 574.706/PR, por parte do eg. Supremo Tribunal Federal (STF), que culminou com a Tese de Repercussão Geral, segundo a qual >>O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS<<, publicara a Instrução Normativa RFB n. 1.911, de 15 de outubro de 2019, que revogou o inciso II do § 3º do art. 8º da IN SRF n. 404, o qual dispunha que <<o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) integra o valor do custo de aquisição de bens e serviços.<<

Do nosso ponto de vista, o atual entendimento da RFB, apesar de constituir um desdobramento possível da decisão tomada pelo eg. STF, ao concluir o julgamento do RE 574.706/PR, não encontra fundamento de validade, no sistema tributário brasileiro, nomeadamente no princípio da legalidade tributária e nos seus desdobramentos (princípio da reserva de lei tributária e princípio da primazia da lei tributária), decorrentes do art. 150, I, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, que dispõe o seguinte:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça<<.

Visto que a RFB está vinculada à lei, deve respeitar não apenas o art. 3º, II e §1º, II, da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, mas também o art. 3º, II e § 1º, da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que atribuem o direito de a Companhia X descontar créditos calculados em relação a bens e serviços, utilizados como insumo na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, da seguinte forma, respectivamente:

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

[…]

II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei n. 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; 

[…]
  • 1o O crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2o desta Lei sobre o valor:

I – dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês;

[…]

 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: 

[…]

II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi;  

[…]

  • 1º  Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2odesta Lei sobre o valor: I – dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês<<.

 Como se pode perceber, tanto o art. 3º, II e §1º, II, da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, quanto o art. 3º, II e § 1º, da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, não excepcionam que o ICMS não integraria o valor do custo de aquisição de bens e serviços, utilizados como insumo na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, a despeito do atual entendimento da RFB.

Por tal razão, o eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), no julgamento AC n. 5003367-70.2019.4.03.6107, decidiu, recentemente, que >>[…] não pode a Administração Tributária, por si só, modificar seu posicionamento sobre o ICMS e a assunção de créditos de PIS/COFINS tomando por fundamento situação jurídica que se encontra e sempre se encontrou também presente para o IPI e sobre a qual nunca fez qualquer ressalva. Novidade nesse sentido somente poderia ser vinculada por lei, obediente o regime não cumulativo à legalidade tributária. Assim, fica reconhecido o direito de a impetrante apurar créditos de PIS/COFINS a partir dos custos de aquisição de insumos, incluídos os valores de ICMS incidentes na operação<<  ([1]).

Ante ao exposto, a  Companhia X não é obrigada a excluir o ICMS do valor do custo de aquisição de bens e serviços, utilizados como insumo na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, para o cálculo do desconto dos créditos de PIS e COFINS, a teor do art. 3º, II e §1º, II, da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do art. 3º, II e § 1º, da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003.

Caso entenda necessário, a Companhia X poderá impetrar mandado de segurança, a fim de que lhe seja assegurado o direito líquido e certo à manutenção do ICMS no valor do custo de aquisição de bens e serviços, utilizados como insumo na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, para o cálculo do desconto dos créditos de PIS e COFINS, à luz do art. 3º, II e §1º, II, da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do art. 3º, II e § 1º, da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003.

S.m.j., é a nossa opinião.

 

([1])       AC 5003367-70.2019.4.03.6107, TRF3, T6, Rel. Des. Federal Luis Antonio  Johonsom  Di Salvo, vu, j. 05/02/2021, DJe 10/02/2021.

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